HORAS EXTRAORDINARIAS Y CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL.

Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR, EU, DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1. En el marco de cualquier proceso judicial hay ocasiones en que los hechos son notorios y no necesitan prueba (dice el artículo 218.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general."), en otras exigen la práctica de la prueba y más de una vez los hechos no cuenta con prueba suficiente. En cualquier caso los jueces tiene que resolver de forma obligatoria los pleitos y eso lleva a que la ausencia o insuficiencia de prueba tengas consecuencias en el marco de la “carga de la prueba”, institución procesal cuyo contenido y alcance se recoge en el art artículo 217, Carga de la prueba, de la LEC

“1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.”

El Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de julio de 2013, ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) delimita el contenido y alcance de la carga de la prueba al afirma que:

“FJ QUINTO.- Valoración de la Sala. La carga de la prueba

Las reglas de la carga de la prueba, entre las que se encuentra el criterio de la facilidad probatoria, no tienen por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3o de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7o del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.”

Por tanto de lo que se trata es de saber quien “paga el pato” de la falta de prueba en cada caso, y entre otras reglas aparece la del último apartado del mentado art 217 de la LEC (“Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.”), es decir mandata al  juez para que valore y tenga en cuenta a la hora de aplicar las otras reglas del art 217 la  disponibilidad y facilidad probatoria. Es obvio que éstas existirán para cada caso y sector del ordenamiento jurídico y en estas notas se estudia para el Derecho del Trabajo y en concreto para el caso de las horas extraordinarias.

2. El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores regula las horas extraordinarias considerando como tales  “horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior”. Es obvio que como casi todo lo relativo a la relación laboral los hechos, en este caso su realización, número y las condiciones, adquieren especial importancia ya que están limitadas en el tiempo y es muy frecuente que los convenios colectivos contemplen una distinta cuantificación de las horas extraordinarias en atención a las condiciones en que se realizan. A veces no hay forma o es difícil de probar esas condiciones (nocturnidad, peligrosidad, entre otras) y hay que determinar quien lo tiene que hacer y en consecuencia a quien perjudica esa ausencia de prueba.

 El apartado 5 del citado precepto establece que “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.” Quien asume la obligación legal antes referida es el empresario y de esta previsión legal es necesario deducir si la misma implica la “disponibilidad y facilidad probatoria”  aludida en el art 217.7 de la LEC.

3. A la  respuesta a la pregunta anterior se responde con la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (Sala de lo Social, Sección 1ª, Recurso de casación para la unificación de doctrina 2129/2013. Ponente: Excma. Sra. Rosa María Virolés Piñol). Con fecha 4 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, dictó sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores y condena a la empresa al pago de diversas cantidades. No se discute la existencia de las horas extraordinarias pero si las condiciones de nocturnidad, festivos y de peligrosidad (portando armas). La empresa 8de seguridad privada) formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2012 , en la que desestima el recurso

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía interpone la empresa recurso de casación para la unificación de doctrina fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (sede en Valladolid) de fecha 10 de octubre de 2012

La sentencia que se recurre en casación para la unificación de doctrina, (Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) confirma la sentencia de instancia en cuanto a la realización de horas extraordinarias y su acreditación, ya que no consta que ninguna hora extraordinarias se realizase sin armas o fuera de horario, nocturno o festivo y según dispone el art. 217 LEC, para la aplicación de las reglas de la prueba, era la empresa quien mejor podía acreditar la realización de las mismas y las circunstancias en que se realizaron, lo que no aconteció.

La empresa demandada, según los fundamentos jurídicos de la STS:

  “señala en el recurso  que el núcleo de la contradicción gira sobre la determinación de a qué parte procesal corresponde la prueba de la realización de las horas y sobre todo de las circunstancias en que dichas horas extras se han realizado, de forma que se pueda determinar si procede o no pagar por los conceptos de nocturnidad, festividad, peligrosidad, etc., denunciando la infracción del art. 217 de la LEC , ya que en su literalidad establece que la carga probatoria corresponde a la parte actora, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede Valladolid- de 10 de octubre de 2012 . En dicha sentencia se afirma que corresponde al trabajador acreditar las condiciones en las que se han realizado las horas extraordinarias reclamadas. Por lo tanto, de acuerdo con la regulación general de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el cálculo de estos complemento circunstanciales el que ha de acreditar la concurrencia efectiva de dichas circunstancias al tratarse de un hecho constitutivo del derecho reclamado.”

Por tanto las espadas estaban el alto ya que el propio TS admite que entre ambas sentencias -la recurrida y la de contraste- ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción (art. 219 LRJS) pues ante análoga reclamación de horas extraordinarias, las respectivas Salas sentenciadoras han alcanzado soluciones discrepantes en lo que atañe a determinar sobre quién recae la carga de la prueba.

El TS, en la mencionada sentencia en unificación establece la doctrina por la cual es el empresario el obligado a probar las condiciones de realización de las horas extraordinarias, en virtud de la interpretación que realiza del art 217.7 de la LEC:

“…lo cierto es que en el presente caso, constando en el relato fáctico de la sentencia recurrida, lo cual no ha sido combatido en suplicación, la realización de determinadas horas extraordinarias, entendiendo como tales, conforme a lo dispuesto en el art. 35ET , "aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo..." , no cabe en esta vía procesal considerar sobre quien ha de recaer la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias. Y respecto a las circunstancias en que estas se realizaron, no puede obviarse que los actores perciben el complemento de "peligrosidad variable (servicio de armas)" -hecho probado quinto de la sentencia de instancia-, por lo que mal puede ponerse en duda que en la realización de su jornada ordinaria, así como en aquella de exceso de la misma (es decir, en la realización de horas extraordinarias) los demandantes no llevaran consigo el arma. Por último, el horario en que tales horas extraordinarias se realizaron, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC , correspondía su acreditación al empresario que tiene la facilidad y disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5ET .

Después de transcribir el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añade que:

“..De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro.”

Esta sentencia cuenta con el Voto Particular que formula Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea donde después de mencionar un considerable número de sentencias del TS considera como exponente de las mismas la  dictada el 1-2-2012 cuyo criterio, mantiene, han seguido las que la siguieron; sostiene el voto discrepante que :

“…el fallo en cuestión condenaba al abono de diferencias en el calculo de las horas extraordinarias pero calculadas en la forma establecida en el cuarto de los fundamentos, y sin precisar las cantidades, como si de una sentencia declarativa se tratara cuando la acción ejercitada era de condena, lo que suponía deferir el cálculo concreto a la ejecución de sentencia.

En ningún momento se impuso a la demandada la carga de probar que no concurrían las circunstancias exigidas en cada caso, por lo que la sentencia ahora recaída apartándose de la doctrina aplicada en tal elevado número de resoluciones viene a vulnerar el principio de seguridad jurídica que consigna el artículo 9-3 de la Constitución Española

Es en virtud de ese principio, unido al de igualdad acogido en el artículo 14 y de tutela judicial efectiva que es objeto de amparo en el artículo 24, como los Tribunales se atienen al criterio establecido en cuestiones homologables, bien por la cuestión planteada en abstracto, bien por la reiteración de resoluciones en un mismo sector ante reclamaciones idénticas en su naturaleza, requiriendo una justificación el cambio en el criterio o interpretación que en reiteradas resoluciones vinieron haciendo los Tribunales, justificación inexistente en la sentencia a la que el voto se refiere, al apartarse del criterio hasta ahora observado, para las restantes empresas e inclusive la misma empresa y distintos trabajadores.”

No se anda con remilgos el voto discrepante y acusa a la mayoría de la sala de vulnerar el principio de seguridad jurídica, aunque no profundiza en el alcance del art 217.7 de la LEC; pienso que si un caso como el estudiado no es un ejemplo de facilidad de la carga de la prueba, la verdad es que cabría entender como inaplicable el referido art 217.7 o para apurar su argumentación debería de considerarlo como inconstitucional, ya que el voto particular considera vulnerado el art 9.3 de la Constitución. El que suscribe considera  bien fundada la sentencia y bien unificada la doctrina. El futuro nos dirá