¡QUIÉN PARA A ISRAEL?

¿QUIÉN PARA A ISRAEL?

Mi columna en SUR del 28-7-2014 

El horror ante las masacres, ante los niños destrozados por las bombas, ante las madres que encarnan el sufrimiento más extremo, en definitiva ante la sistemática violación de los derechos humanos de los palestinos, nos remueve la conciencia pero, por desgracia, eso no para las bombas ni los tanques. ¿Quién para a Israel? ¿cómo podemos poner fin a este despropósito injustificable?

No caben equidistancias. Hay un pueblo al que se le ha usurpado su derecho a vivir con dignidad, son refugiados permanentes que sufren incursiones militares, bombardeos y detenciones arbitrarias con un desprecio absoluto de los más elementales derechos humanos, miles de muertos y heridos, Israel violando de forma continua el Derecho Internacional y creando un apartheid de la población palestina. Los actos terroristas de algunos y los cohetes de Hamás son repudiables y los condeno con toda rotundidad, pero no nos equivoquemos, el gobierno de Israel no necesita excusas para mantener esta espiral de terrorismo de Estado ni su objetivo son los terroristas; están masacrando a un pueblo para recordarles cual es su sitio. 

En Sudáfrica, el indecente régimen de apartheid cayó cuando los mismos racistas fueron conscientes que no podían aguantar más el boicot internacional; costó mucho convencer a la comunidad internacional de que esa era la forma. Al gobierno de Israel no lo parará EEUU ni la ONU, sencillamente porque hay intereses económicos de tal calibre por medio, que el bloqueo de cualquier medida en el Consejo de Seguridad está garantizado. Israel lo sabe, y actúa en consecuencia.

Pero nosotros, los ciudadanos, respetuosos con los derechos humanos, podemos ejercer el derecho sagrado a la protesta, a la exigencia del respeto al Derecho Internacional, a la Justicia, que pasa en cualquier caso por el fin de la ocupación de Gaza, Cisjordania y Jerusalén Oriental, por el cumplimiento del derecho al retorno de los refugiados y la consecución de una ciudadanía igualitaria para los palestinos de Israel. Estos objetivos son irrenunciables porque sin justicia no hay solución como dice Raji Sourani (director del Centro Palestino de Derechos Humanos en Gaza) y al que tuve el honor de presentar en una conferencia que impartió en Málaga invitado por los amigos de la Asociación Al-Quds de solidaridad con los pueblos del mundo árabe.

Boicot, Sanciones y Desinversiones. Hay un fuerte movimiento ciudadano a nivel internacional que propugna estas formas pacíficas de presión para que al gobierno de Israel no le salga gratis tanta sangre. No es un boicot al pueblo judío, no es antisemitismo y quien lo quiera presentar así no tiene respeto alguno a las víctimas del holocausto. Muchos judíos, fuera y dentro de Israel, repudian la violencia contra los palestinos. Se trata de un boicot comercial a los productos de los Territorios Ocupados, es decir, no consumir, no comercializar y no importar productos que vengan de las colonias, los asentamientos en tierra robada. No se trata de desabastecer a los ciudadanos de Israel pero si que no les sea rentable económicamente mantener colonias y asentamientos en tierras ocupadas. Es importante el boicot académico para evitar intercambios científicos o docentes con universidades israelíes que no denuncien la ocupación de tierras palestinas; el boicot académico no es contra las personas, y por tanto los colegas de Israel siempre serán bien recibidos para la docencia y la investigación, pero no a nivel institucional porque hasta ahora la universidad israelí no ha condenado la inmoral política de sus gobiernos respecto al tema palestino; hay que destacar que en EEUU la American Studies Association apoya el boicot, y ahí la presión sionista es fortísima. La cultura y el deporte, por su enorme eco mediático, son muy importantes en esta causa, y así se puede destacar la aptitud de director de cine Ken Loach, el antiguo líder de Pink Floyd, Roger Waters o Alice Walker, autora de “El color púrpura”.

Las desinversiones, aunque difíciles por afectar a la “pasta” (y se sabe que el dinero no es muy sensible), son posibles, y así PGGM, una importante entidad financiera de Holanda, ha retirado sus inversiones en bancos israelíes que financian asentamientos. En el nuevo programa marco I+D de la Unión Europea, que llega hasta el año 2020, “Horizon 2020”, hay una cláusula específica por la que todos los convenios científicos que se hagan con Israel tienen que dejar claro que no habrá relación con ningún tipo de institución israelíes en los Territorios Ocupados. Las sanciones ya dependen de los gobiernos nacionales y los organismos internacionales, que no pueden quedar impasible ante tanta brutalidad e injusticia.

Sudáfrica no desapareció después del boicot, es un gran país y está reconciliado con la comunidad internacional y su primer presidente negro, Mandela, es un símbolo de paz y justicia. Israel seguirá existiendo y tendrá que convivir con el futuro Estado Palestino y ojalá sea pronto por su bien y el de la humanidad.

LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS. DOCTRINA  DEL TRIBUNAL SUPREMO (STS 2-7-2014)

1.La custodia compartida en nuestro Derecho

2. La relativización judicial de la excepcionalidad

3. Bases para su ejercicio concreto

PEDRO MORENO BRENES
PROFESOR TITULAR. EU. DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVEWRSIDAD DE MÁLAGA



1. La custodia compartida en nuestro Derecho (1)

La ordenación jurídica de la guarda y custodia (2) compartida  se introduce en el derecho español por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y en concreto en el art. 92 del Código Civil (en adelante CC) se abre la posibilidad, (en sus apartados 4 y ss), a  la guarda y custodia compartida cuando lo pidan ambos cónyuges  o de “forma excepcional” cuando lo pida uno solo de ellos
El tenor literal del art 92 del CC es el siguiente:

“1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe “favorable”(anulado por el TC) del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.”

El carácter vinculante (favorable) del  informe del Ministerio Fiscal, recogido en el apartado 8 del precepto transcrito, se declara inconstitucional y nulo por la  Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012.
Este régimen jurídico debe ser completado por las previsiones autonómicas en la materia, que a la postre son las siguientes:

a) En Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en su art. 233-8. “Responsabilidad parental”, establece que:

“1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
2. Los cónyuges, para determinar como deben ejercerse las responsabilidades parentales, deben presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido establecido por el artículo 233-9.
3. La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor”

Por su parte, el plan de parentalidad, de acuerdo con el art. 233-9, debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales y deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.
El art. 236-11 “Ejercicio de la potestad parental en caso de vida separada de los progenitores” señala que si los progenitores viven separados, pueden acordar mantener el ejercicio conjunto de la potestad parental, delegar su ejercicio a uno de ellos o distribuirse las funciones,  pueden someter estos acuerdos y el plan de parentalidad que hayan convenido, a aprobación judicial. En caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental, cualquiera de los progenitores puede recorrer a la autoridad judicial, que debe decidir habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido doce años o que, teniendo menos, tengan suficiente juicio.
Por último, quiero destacar que se regulan los criterios y circunstancias (art 233-11) para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, como son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

b) En Aragón, el art. 80. “Guarda y custodia de los hijos” del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, regula nuestra materia en los siguientes términos:

“1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos.
En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.
En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.
2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.
4. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos.
5. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.
6. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.”

c) En Valencia, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, opta de forma clara por la custodia compartida al establecer en su art. 5. “Medidas judiciales”, que a falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 art. 4 dela ley. Como regla general, el juez atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.

d) En Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, en su artí. 3. “Guarda y custodia de los hijos.” regula la materia en los siguientes términos:

“1. En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos.
2. En el caso de que la solicitud se realice por uno sólo de los padres, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.
3. El Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta la solicitud que haya presentado cada uno de los padres, y atendiendo, además de a lo dispuesto en esta Ley Foral, a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) La relación existente entre los padres y, en especial, la actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y sus familias extensas.
c) El arraigo social y familiar de los hijos.
d) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
e) La aptitud y voluntad de los padres para asegurar la estabilidad de los hijos.
f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
g) Los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los padres y que estos le hayan justificado.
h) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
4. En cualquier caso, la decisión buscará conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses en juego, considerando como prioritarios los intereses de los hijos menores o incapacitados y asegurando la igualdad de los padres en sus relaciones con los hijos en todo lo que vaya en beneficio de estos.
5. Si decide la custodia compartida, el Juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos padres el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de equidad.
6. Si decide la custodia individual, el Juez fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las facultades y deberes propios de la patria potestad que tenga atribuidos conforme a la Ley 63 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.
7. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos.
8. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente:
a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas.
b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.
Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género.
Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal.
La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos.”

Por último, cabe destacar que el Consejo de Ministros del 19 de julio de 2013 emitió Informe sobre el Anteproyecto de Ley que elimina la excepcionalidad de la custodia compartida, que de forma clara pretende “normalizar” la custodia compartida, sin imponerla pero tratándola en igualdad de condiciones que la exclusiva, dejando al juez la decisión. Aunque me parece que es más ilustrativa la lectura de la mención a la materia que hace la exposición de motivos:

“Una de las medidas más delicadas a adoptar es la de la guarda y custodia (términos que se complementan y que no se excluyen) o régimen de convivencia y el de las relaciones familiares de los progenitores con los hijos. La introducción del artículo 92 bis del Código Civil tiene como objeto introducir los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del actual artículo, pero sin establecer la custodia y guarda compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés del menor, quien determine si es mejor un régimen u otro, y quien regule los distintos aspectos y el contenido de las relaciones parentales, sin que la guarda y custodia compartida implique necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia. Se regula, pues, la guarda y custodia compartida, no como un régimen excepcional, sino como una medida que se puede adoptar por el Juez, si lo considera conveniente, para la protección del interés superior del menor, tanto cuando lo solicitan los progenitores de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos insta la custodia para ambos o exclusiva para sí.”

2. La relativización judicial de la “excepcionalidad”

Creo que merece atención la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS en adelante) de dos de Julio de dos mil catorce, no tanto porque implica novedad respecto a la línea abierta por resoluciones anteriores, pero si en la medida en la que resume y sistematiza la doctrina judicial respecto al actual marco normativo; así el fundamento de derecho segundo señala que:

“SEGUNDO.- El recurso se estima.
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose
bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.
Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos. Téngase en cuenta que el acuerdo se alcanza tras el verano de 2012 y que la demanda se formula ese mismo año. Se trataba, sin duda, de un régimen transitorio a la espera de lo que se resolviera judicialmente pues, al cabo, ambas partes no dirimieron sus diferencias de común acuerdo, sino mediante resolución judicial; resolución que impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (fines de semana alternos, de jueves a lunes, y comunicación intersemanal en las tardes de los martes y jueves, además de las correspondientes a los periodos vacacionales) que sorprende que no se adoptara el que ahora se instaura mediante la estimación del recurso puesto que el cambio para los menores sería mínimo y sin duda más beneficioso.”

Disculpe el lector la extensa cita jurisprudencial, pero me parece ilustrativa del “estado de la cuestión” a fecha de hoy de la jurisprudencia en la materia, y por tanto de los parámetros a los que de forma realista se deberán someter padres, abogados y jueces en el siempre delicado y tormentoso mundo del Derecho de Familia. Pero me van a permitir que muestre mi sorpresa por la forma expeditiva con la que el TS hace decir a la norma lo que no dice, ya que el el apartado 8 del art 92 del CC es claro, “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe “favorable”(anulado por el TC) del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”. Pues bien, el TS dice que “..la redacción del artículo 92 no permite concluir que (la custodia compartida) se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable…”. Entiendo que el TS debe interpretar y sentar doctrina sobre el ordenamiento vigente y no adelantarse al Anteproyecto.

3. Bases para su ejercicio concreto

El TS, al  acordar estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores afectados, señala que al carecer de conocimientos
sobre las circunstancias fácticas del caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda hasta la resolución del recurso de casación, deja a la ejecución de la sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, pero sometidas a las siguientes bases:

“1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal”

A falta de una regulación estatal de carácter general, estas “bases” se deberán tener muy presentes en los pleitos y conflictos en general que surjan sobre el cuidado de los menores cuando el desamor no permite la convivencia de los padres  cuando hay separación,  nulidad o divorcio.

[1] Soy muy consciente del trasfondo social y psicológico de la custodia compartida, aunque en estas notas me limito a intentar presentar una panorámica de la situación actual, tomando como excusa la reciente sentencia del TS. EN un  futuro pretendo publicar un estudio más extenso donde no excluyo propuestas de “lege ferenda”

[2] Una orientación bibliográfica para ampliar la materia se puede encontrar en los siguientes estudios

CAMPO IZQUIERDO, AL “Guarda y custodia compartida. ¿Se debe condicionar su concesión a que exista un informe favorable del Ministerio Fiscal?”

Diario La Ley, 29 de junio de 2009, Año XXX, número 7206

CASTILLA BAREA, M “Notas sobre la guarda y custodia de los hijos a propósito de la aragonesa Ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres”

Aranzadi Civil-Mercantil, número 7/2010

GARCIA GARNICA, MC, “La protección del menor en las rupturas de pareja”. Aranzadi. 2009.

GODOY MORENO, A “La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alternada”

Abogados de Familia, número 16

GONZALEZ DEL POZO, J P “Análisis crítico de las medidas judiciales a adoptar, ante la falta de acuerdo de los progenitores, en la llamada Ley Custodia Compartida de Aragón”

Diario La Ley. 29 de diciembre de 2010,

GUILLARTE MARTÍN-CALERO, C “La Custodia Compartida Alternativa. Un estudio doctrinal y jurisprudencial”

 InDret, Revista para el análisis del Derecho, n 2, abril 2008

IVARS RUÍZ, J “Guarda y custodia compartida: aspecto procesales y sustantivos. Doctrina y jurisprudencia”.

Editorial Lo Blanch. 2008.

LATHROP GÓMEZ, F “Custodia compartida de los hijos”

 Editorial La Ley. 2008.

LINACERO DE LA FUENTE, “Leyes de Familia y Constitución. Ley 13/2005, de 1 de julio y la Ley 15/2005, 8 de julio”

 Revista de Derecho Privado (enero-febrero 2006).

PÉREZ MAYOR, A “La Entelequia de la Custodia Compartida o Alterna en los Procedimientos Contenciosos”

Revista Jurídica de Cataluña, n 3, julio-septiembre de 2007

PEREZ SALAZAR-RESANO, M “La guarda y custodia compartida y su incidencia en la pensión alimenticia”

Diario La Ley, 29 de junio de 2009

PINTO ANDRADE, C “La Custodia Compartida”

Editorial Bosch. 2009.

RIVERA ÁLVAREZ, JM “La custodia compartida: génesis del nuevo art. 92 del Código Civil”.

Cuadernos de Trabajo Social 137 Vol. 18 (2005)

ROMERO COLOMA, A M “La guarda y custodia compartida: Análisis y problemática jurídica”

Diario La Ley, 8 de noviembre de 2010

DE ESOS POLVOS VIENEN ESTOS LODOS

El ambiente de “ruido de sables” que se respiraba en la transición generó una tendencia a sobrevalorar el papel constitucional de las Fuerzas Armadas

En el debate creado por la declaración soberanista del Parlamento de Cataluña y la propuesta de consulta sobre una eventual independencia de España de esta Comunidad Autónoma, no han faltado las apelaciones al papel de las Fuerzas Armadas (en adelante FFAA) y a su intervención para evitar este atentado a la unidad de España. Algunos incluso han resaltado que los militares tienen un mandato constitucional para defender la unidad de España y que por tanto, por encima de lo que decidan las autoridades civiles, los ejércitos deben actuar para evitar cualquier intento independentista. Lejos de la Constitución están los que defienden estos excesos, basados en una visión trasnochada de las funciones de las FFAA.

El artículo 8 de la Constitución (en adelante CE) señala que “1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional. 2. Una ley orgánica regulará las bases de la organización militar conforme a los principios de la presente Constitución”. El desarrollo fundamental de este precepto están en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. En cualquier caso, el artículo 97 de la CE consagra que el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Por tanto, las FFAA son Administración, y en consecuencia supedita toda su actuación, sin excepción alguna, al mandato del Gobierno; no hay margen de actuación propia y los militares deberán cumplir todas sus funciones en los términos que el Gobierno les señale, y así se ratifica en la citada Ley Orgánica 5/2005.

Pero los fans de la “autonomía militar” echan mano con frecuencia al hecho objetivo de que el mencionado art 8 esta incluido en el Título Preliminar de la CE, y por tanto junto a los partidos políticos, sindicatos, la soberanía nacional o la definición del Estado español, y que en el fondo, los militares conforman una “institución” con perfil propio lo que se acerca, de forma peligrosa, a la idea de garantía institucional, indisponible en su núcleo básico, al legislador.

Y de los polvos del debate constituyente vienen estos lodos. La regulación del vigente art 8 de la CE tiene escasas referencias de derecho comparado en nuestro entorno y además resulta significativo el parecido del vigente texto constitucional respecto al art. 37 de la Ley Orgánica del Estado de 1967, norma institucional esencial del régimen franquista, según el cual “Las Fuerzas Armadas de la Nación, constituidas por los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire y las Fuerzas de Orden Público, garantizan la unidad e independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional.” El debate parlamentario del art 8 de la CE se centró, en gran medida, en su ubicación sistemática en el texto constitucional, cuestión esencial pues reflejaba el contraste de opiniones sobre la relevancia y supuesta autonomía de las FFAA. El Anteproyecto de Constitución recogía esta materia en su entonces Título I («Principios generales»), en un artículo 10 coincidente con el actual artículo 8 de la Constitución, recibiendo en el Congreso siete enmiendas. Las enmiendas de los señores Letamendía y Ortí propugnaban que la regulación constitucional de las Fuerzas Armadas pasara al Título relativo al Gobierno y a la Administración. En la sesión de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del 16 de mayo de 1978 Letamendía señalaba que “el Ejército es un sector de la Administración, esto es, un agente del Estado, y, como tal, su misión es obedecerlo. Dedicar a la misión del Ejército un artículo del Título Preliminar, que contiene los principios generales de funcionamiento del Estado, equivale a situar al Ejército en un rango distinto, superior al de los demás sectores de la Administración….”. El diputado centrista Sr. Herrero de Miñón defiende el texto de la ponencia y la ubicación del precepto en el Título Preliminar señalando que “a las Fuerzas Armadas se les atribuye la última garantía del ordenamiento jurídico constitucional del Estado. Ello las hace exorbitantes respecto del resto de la Administración Pública” y concluyendo que “las Fuerzas Armadas son Administración Pública, pero son también algo más”. En el Senado, el debate se mantuvo en términos muy parecidos.

Resulta evidente que el ambiente de “ruido de sables” que se respiraba en esos tiempos generó una tendencia a sobrevalorar el papel constitucional de las FFAA, pero eso no nos puede llevar a concluir que la CE consagre una FFAA con capacidad de decisión propia. Bastante hemos tenido ya de esto en nuestra historia.