HORAS EXTRAORDINARIAS Y
CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL.
Notas a la sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014
PEDRO MORENO BRENES.
PROFESOR TITULAR, EU, DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA
1. En el marco de cualquier proceso judicial hay ocasiones en que
los hechos son notorios y no necesitan prueba (dice el artículo 218.4 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) que "no
será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y
general."), en otras exigen la práctica de la prueba y más de una vez los
hechos no cuenta con prueba suficiente. En cualquier caso los jueces tiene que
resolver de forma obligatoria los pleitos y eso lleva a que la ausencia o insuficiencia
de prueba tengas consecuencias en el marco de la “carga de la prueba”,
institución procesal cuyo contenido y alcance se recoge en el art artículo 217,
Carga de la prueba, de la LEC
“1. Cuando, al tiempo de
dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos
hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o
del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos
u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten
las pretensiones.
2. Corresponde al actor y
al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los
que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables,
el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la
reconvención.
3. Incumbe al demandado y
al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas
que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de
los hechos a que se refiere el apartado anterior.
4. En los procesos sobre
competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la
carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y
manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese,
respectivamente.
5. De acuerdo con las
leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo,
corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad.
A los efectos de lo
dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte,
podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los
organismos públicos competentes.
6. Las normas contenidas
en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal
expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos
relevantes.
7. Para la aplicación de
lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá
tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada
una de las partes del litigio.”
El Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de julio de 2013, ponente:
RAFAEL SARAZA JIMENA) delimita el contenido y alcance de la carga de la prueba
al afirma que:
“FJ QUINTO.- Valoración
de la Sala. La carga de la prueba
Las reglas de la carga de
la prueba, entre las que se encuentra el criterio de la facilidad probatoria,
no tienen por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o
cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la
falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una
sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro")
que se establece en los arts. 11.3o de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
1.7o del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y
tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en
caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar
suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban
establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa
falta de prueba.
Esa es la razón por la
que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no
se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281
a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento
procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba,
al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados
extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción
a través del art. 469.1.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de
una norma reguladora de la sentencia.
Solo se infringe dicho
precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se
ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las
consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la
carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y
otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.”
Por tanto de lo que se trata es de saber quien “paga el pato” de
la falta de prueba en cada caso, y entre otras reglas aparece la del último
apartado del mentado art 217 de la LEC (“Para la aplicación de lo dispuesto en
los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes
del litigio.”), es decir mandata al juez
para que valore y tenga en cuenta a la hora de aplicar las otras reglas del art
217 la disponibilidad y facilidad
probatoria. Es obvio que éstas existirán para cada caso y sector del
ordenamiento jurídico y en estas notas se estudia para el Derecho del Trabajo y
en concreto para el caso de las horas extraordinarias.
2. El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores regula las horas
extraordinarias considerando como tales
“horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada
ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior”. Es obvio que
como casi todo lo relativo a la relación laboral los hechos, en este caso su
realización, número y las condiciones, adquieren especial importancia ya que
están limitadas en el tiempo y es muy frecuente que los convenios colectivos
contemplen una distinta cuantificación de las horas extraordinarias en atención
a las condiciones en que se realizan. A veces no hay forma o es difícil de
probar esas condiciones (nocturnidad, peligrosidad, entre otras) y hay que
determinar quien lo tiene que hacer y en consecuencia a quien perjudica esa
ausencia de prueba.
El apartado 5 del citado
precepto establece que “A efectos del
cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará
día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las
retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo
correspondiente.” Quien asume la obligación legal antes referida es el
empresario y de esta previsión legal es necesario deducir si la misma implica
la “disponibilidad y facilidad probatoria”
aludida en el art 217.7 de la LEC.
3. A la respuesta a la
pregunta anterior se responde con la muy reciente sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de julio de 2014 (Sala de lo Social, Sección 1ª, Recurso de
casación para la unificación de doctrina 2129/2013. Ponente: Excma. Sra. Rosa
María Virolés Piñol). Con fecha 4 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social
nº 7 de Sevilla, dictó sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta
por los actores y condena a la empresa al pago de diversas cantidades. No se
discute la existencia de las horas extraordinarias pero si las condiciones de
nocturnidad, festivos y de peligrosidad (portando armas). La empresa 8de
seguridad privada) formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia en fecha 20 de
diciembre de 2012 , en la que desestima el recurso
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía interpone la empresa recurso de casación para la unificación
de doctrina fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la
dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (sede en
Valladolid) de fecha 10 de octubre de 2012
La sentencia que se recurre en casación para la unificación de
doctrina, (Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) confirma
la sentencia de instancia en cuanto a la realización de horas extraordinarias y
su acreditación, ya que no consta que ninguna hora extraordinarias se realizase
sin armas o fuera de horario, nocturno o festivo y según dispone el art. 217
LEC, para la aplicación de las reglas de la prueba, era la empresa quien mejor
podía acreditar la realización de las mismas y las circunstancias en que se
realizaron, lo que no aconteció.
La empresa demandada, según los fundamentos jurídicos de la STS:
“señala en el recurso que el
núcleo de la contradicción gira sobre la determinación de a qué parte procesal
corresponde la prueba de la realización de las horas y sobre todo de las
circunstancias en que dichas horas extras se han realizado, de forma que se
pueda determinar si procede o no pagar por los conceptos de nocturnidad,
festividad, peligrosidad, etc., denunciando la infracción del art. 217 de la
LEC , ya que en su literalidad establece que la carga probatoria corresponde a
la parte actora, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala
Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede Valladolid-
de 10 de octubre de 2012 . En dicha sentencia se afirma que corresponde al
trabajador acreditar las condiciones en las que se han realizado las horas
extraordinarias reclamadas. Por lo tanto, de acuerdo con la regulación general
de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el
cálculo de estos complemento circunstanciales el que ha de acreditar la
concurrencia efectiva de dichas circunstancias al tratarse de un hecho
constitutivo del derecho reclamado.”
Por tanto las espadas estaban el alto ya que el propio TS admite
que entre ambas sentencias -la recurrida y la de contraste- ha de estimarse que
concurre el requisito de contradicción (art. 219 LRJS) pues ante análoga
reclamación de horas extraordinarias, las respectivas Salas sentenciadoras han
alcanzado soluciones discrepantes en lo que atañe a determinar sobre quién
recae la carga de la prueba.
El TS, en la mencionada sentencia en unificación establece la doctrina
por la cual es el empresario el obligado a probar las condiciones de
realización de las horas extraordinarias, en virtud de la interpretación que
realiza del art 217.7 de la LEC:
“…lo cierto es que en el
presente caso, constando en el relato fáctico de la sentencia recurrida, lo
cual no ha sido combatido en suplicación, la realización de determinadas horas
extraordinarias, entendiendo como tales, conforme a lo dispuesto en el art.
35ET , "aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima
de la jornada ordinaria de trabajo..." , no cabe en esta vía procesal
considerar sobre quien ha de recaer la carga de la prueba de la realización de
horas extraordinarias. Y respecto a las circunstancias en que estas se
realizaron, no puede obviarse que los actores perciben el complemento de
"peligrosidad variable (servicio de armas)" -hecho probado quinto de
la sentencia de instancia-, por lo que mal puede ponerse en duda que en la
realización de su jornada ordinaria, así como en aquella de exceso de la misma
(es decir, en la realización de horas extraordinarias) los demandantes no
llevaran consigo el arma. Por último, el horario en que tales horas
extraordinarias se realizaron, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.7
LEC , correspondía su acreditación al empresario que tiene la facilidad y
disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5ET
.
Después de transcribir el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, añade que:
“..De dicho precepto
se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte
demandante la carga de la prueba de la realización de las horas
extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se
prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga
probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar
su registro.”
Esta sentencia cuenta con el Voto Particular que formula Dª Maria
Milagros Calvo Ibarlucea donde después de mencionar un considerable número de
sentencias del TS considera como exponente de las mismas la dictada el 1-2-2012 cuyo criterio, mantiene,
han seguido las que la siguieron; sostiene el voto discrepante que :
“…el fallo en cuestión
condenaba al abono de diferencias en el calculo de las horas extraordinarias
pero calculadas en la forma establecida en el cuarto de los fundamentos, y sin
precisar las cantidades, como si de una sentencia declarativa se tratara cuando
la acción ejercitada era de condena, lo que suponía deferir el cálculo concreto
a la ejecución de sentencia.
En ningún momento se
impuso a la demandada la carga de probar que no concurrían las circunstancias
exigidas en cada caso, por lo que la sentencia ahora recaída apartándose de la
doctrina aplicada en tal elevado número de resoluciones viene a vulnerar el
principio de seguridad jurídica que consigna el artículo 9-3 de la Constitución
Española
Es en virtud de ese
principio, unido al de igualdad acogido en el artículo 14 y de tutela judicial
efectiva que es objeto de amparo en el artículo 24, como los Tribunales se
atienen al criterio establecido en cuestiones homologables, bien por la
cuestión planteada en abstracto, bien por la reiteración de resoluciones en un
mismo sector ante reclamaciones idénticas en su naturaleza, requiriendo una
justificación el cambio en el criterio o interpretación que en reiteradas
resoluciones vinieron haciendo los Tribunales, justificación inexistente en la
sentencia a la que el voto se refiere, al apartarse del criterio hasta ahora
observado, para las restantes empresas e inclusive la misma empresa y distintos
trabajadores.”
No se anda con remilgos el voto discrepante y acusa a la mayoría
de la sala de vulnerar el principio de seguridad jurídica, aunque no profundiza
en el alcance del art 217.7 de la LEC; pienso que si un caso como el estudiado
no es un ejemplo de facilidad de la carga de la prueba, la verdad es que cabría
entender como inaplicable el referido art 217.7 o para apurar su argumentación
debería de considerarlo como inconstitucional, ya que el voto particular
considera vulnerado el art 9.3 de la Constitución. El que suscribe
considera bien fundada la sentencia y
bien unificada la doctrina. El futuro nos dirá
