HORAS EXTRAORDINARIAS Y CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL.

Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR, EU, DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1. En el marco de cualquier proceso judicial hay ocasiones en que los hechos son notorios y no necesitan prueba (dice el artículo 218.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general."), en otras exigen la práctica de la prueba y más de una vez los hechos no cuenta con prueba suficiente. En cualquier caso los jueces tiene que resolver de forma obligatoria los pleitos y eso lleva a que la ausencia o insuficiencia de prueba tengas consecuencias en el marco de la “carga de la prueba”, institución procesal cuyo contenido y alcance se recoge en el art artículo 217, Carga de la prueba, de la LEC

“1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.”

El Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de julio de 2013, ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) delimita el contenido y alcance de la carga de la prueba al afirma que:

“FJ QUINTO.- Valoración de la Sala. La carga de la prueba

Las reglas de la carga de la prueba, entre las que se encuentra el criterio de la facilidad probatoria, no tienen por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3o de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7o del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.”

Por tanto de lo que se trata es de saber quien “paga el pato” de la falta de prueba en cada caso, y entre otras reglas aparece la del último apartado del mentado art 217 de la LEC (“Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.”), es decir mandata al  juez para que valore y tenga en cuenta a la hora de aplicar las otras reglas del art 217 la  disponibilidad y facilidad probatoria. Es obvio que éstas existirán para cada caso y sector del ordenamiento jurídico y en estas notas se estudia para el Derecho del Trabajo y en concreto para el caso de las horas extraordinarias.

2. El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores regula las horas extraordinarias considerando como tales  “horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior”. Es obvio que como casi todo lo relativo a la relación laboral los hechos, en este caso su realización, número y las condiciones, adquieren especial importancia ya que están limitadas en el tiempo y es muy frecuente que los convenios colectivos contemplen una distinta cuantificación de las horas extraordinarias en atención a las condiciones en que se realizan. A veces no hay forma o es difícil de probar esas condiciones (nocturnidad, peligrosidad, entre otras) y hay que determinar quien lo tiene que hacer y en consecuencia a quien perjudica esa ausencia de prueba.

 El apartado 5 del citado precepto establece que “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.” Quien asume la obligación legal antes referida es el empresario y de esta previsión legal es necesario deducir si la misma implica la “disponibilidad y facilidad probatoria”  aludida en el art 217.7 de la LEC.

3. A la  respuesta a la pregunta anterior se responde con la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (Sala de lo Social, Sección 1ª, Recurso de casación para la unificación de doctrina 2129/2013. Ponente: Excma. Sra. Rosa María Virolés Piñol). Con fecha 4 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, dictó sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores y condena a la empresa al pago de diversas cantidades. No se discute la existencia de las horas extraordinarias pero si las condiciones de nocturnidad, festivos y de peligrosidad (portando armas). La empresa 8de seguridad privada) formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2012 , en la que desestima el recurso

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía interpone la empresa recurso de casación para la unificación de doctrina fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (sede en Valladolid) de fecha 10 de octubre de 2012

La sentencia que se recurre en casación para la unificación de doctrina, (Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) confirma la sentencia de instancia en cuanto a la realización de horas extraordinarias y su acreditación, ya que no consta que ninguna hora extraordinarias se realizase sin armas o fuera de horario, nocturno o festivo y según dispone el art. 217 LEC, para la aplicación de las reglas de la prueba, era la empresa quien mejor podía acreditar la realización de las mismas y las circunstancias en que se realizaron, lo que no aconteció.

La empresa demandada, según los fundamentos jurídicos de la STS:

  “señala en el recurso  que el núcleo de la contradicción gira sobre la determinación de a qué parte procesal corresponde la prueba de la realización de las horas y sobre todo de las circunstancias en que dichas horas extras se han realizado, de forma que se pueda determinar si procede o no pagar por los conceptos de nocturnidad, festividad, peligrosidad, etc., denunciando la infracción del art. 217 de la LEC , ya que en su literalidad establece que la carga probatoria corresponde a la parte actora, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede Valladolid- de 10 de octubre de 2012 . En dicha sentencia se afirma que corresponde al trabajador acreditar las condiciones en las que se han realizado las horas extraordinarias reclamadas. Por lo tanto, de acuerdo con la regulación general de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el cálculo de estos complemento circunstanciales el que ha de acreditar la concurrencia efectiva de dichas circunstancias al tratarse de un hecho constitutivo del derecho reclamado.”

Por tanto las espadas estaban el alto ya que el propio TS admite que entre ambas sentencias -la recurrida y la de contraste- ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción (art. 219 LRJS) pues ante análoga reclamación de horas extraordinarias, las respectivas Salas sentenciadoras han alcanzado soluciones discrepantes en lo que atañe a determinar sobre quién recae la carga de la prueba.

El TS, en la mencionada sentencia en unificación establece la doctrina por la cual es el empresario el obligado a probar las condiciones de realización de las horas extraordinarias, en virtud de la interpretación que realiza del art 217.7 de la LEC:

“…lo cierto es que en el presente caso, constando en el relato fáctico de la sentencia recurrida, lo cual no ha sido combatido en suplicación, la realización de determinadas horas extraordinarias, entendiendo como tales, conforme a lo dispuesto en el art. 35ET , "aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo..." , no cabe en esta vía procesal considerar sobre quien ha de recaer la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias. Y respecto a las circunstancias en que estas se realizaron, no puede obviarse que los actores perciben el complemento de "peligrosidad variable (servicio de armas)" -hecho probado quinto de la sentencia de instancia-, por lo que mal puede ponerse en duda que en la realización de su jornada ordinaria, así como en aquella de exceso de la misma (es decir, en la realización de horas extraordinarias) los demandantes no llevaran consigo el arma. Por último, el horario en que tales horas extraordinarias se realizaron, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC , correspondía su acreditación al empresario que tiene la facilidad y disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5ET .

Después de transcribir el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añade que:

“..De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro.”

Esta sentencia cuenta con el Voto Particular que formula Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea donde después de mencionar un considerable número de sentencias del TS considera como exponente de las mismas la  dictada el 1-2-2012 cuyo criterio, mantiene, han seguido las que la siguieron; sostiene el voto discrepante que :

“…el fallo en cuestión condenaba al abono de diferencias en el calculo de las horas extraordinarias pero calculadas en la forma establecida en el cuarto de los fundamentos, y sin precisar las cantidades, como si de una sentencia declarativa se tratara cuando la acción ejercitada era de condena, lo que suponía deferir el cálculo concreto a la ejecución de sentencia.

En ningún momento se impuso a la demandada la carga de probar que no concurrían las circunstancias exigidas en cada caso, por lo que la sentencia ahora recaída apartándose de la doctrina aplicada en tal elevado número de resoluciones viene a vulnerar el principio de seguridad jurídica que consigna el artículo 9-3 de la Constitución Española

Es en virtud de ese principio, unido al de igualdad acogido en el artículo 14 y de tutela judicial efectiva que es objeto de amparo en el artículo 24, como los Tribunales se atienen al criterio establecido en cuestiones homologables, bien por la cuestión planteada en abstracto, bien por la reiteración de resoluciones en un mismo sector ante reclamaciones idénticas en su naturaleza, requiriendo una justificación el cambio en el criterio o interpretación que en reiteradas resoluciones vinieron haciendo los Tribunales, justificación inexistente en la sentencia a la que el voto se refiere, al apartarse del criterio hasta ahora observado, para las restantes empresas e inclusive la misma empresa y distintos trabajadores.”

No se anda con remilgos el voto discrepante y acusa a la mayoría de la sala de vulnerar el principio de seguridad jurídica, aunque no profundiza en el alcance del art 217.7 de la LEC; pienso que si un caso como el estudiado no es un ejemplo de facilidad de la carga de la prueba, la verdad es que cabría entender como inaplicable el referido art 217.7 o para apurar su argumentación debería de considerarlo como inconstitucional, ya que el voto particular considera vulnerado el art 9.3 de la Constitución. El que suscribe considera  bien fundada la sentencia y bien unificada la doctrina. El futuro nos dirá

ADMINISTRADORES Y CONTRATOS LABORALES DE ALTA DIRECCIÓN. LA DOCTRINA DEL VÍNCULO

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR, EU, DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1. En estos momentos se debate en el Senado el texto ,aprobado por la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados, con competencia legislativa plena , del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Por tanto, salvo que tengan éxito las enmiendas del Senado y el Congreso las ratifique, la nueva regulación básica del régimen de artículo 217 de la citada Ley, “ Remuneración de los administradores”, tendrá el siguiente tenor literal:

“1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”

Una elemental lectura  nos lleva a concluir que la reforma ha conseguido superar el lacónico texto del vigente  art 217, según el cual “1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.”

Las retribuciones de los administradores siempre fue un tema recurrente en los sucesivos códigos de buen gobierno (en 1998 el  Informe Olivencia, en 2003, la Comisión especial para la transparencia y seguridad de los mercados financieros y sociedades cotizadas elaboró el llamado Informe Aldama, modificando el código anterior y añadiendo nuevas recomendaciones y  en 2006 el Grupo de Trabajo Especial para armonizar y actualizar el contenido del Código de buen gobierno impulsa el  Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas); sin embargo se ha perdido la oportunidad para dar rango legal a la doctrina jurisprudencial del vínculo, surgida del TS con el objeto de poner coto a las prácticas fraudulentas de algunos administradores por la cual, con el objeto de complementar o establecer retribuciones por encima o distintas a las previstas en los estatutos o acuerdos sociales, formalizan contratos laborales de alta dirección muy bien retribuidos y simultáneos a su relación mercantil con la sociedad, aunque en la práctica sus funciones sean las mismas que las de su condición pura y simple de administrador

2. Señala el artículo 1. 3 del Estatuto de los trabajadores que  “se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley…c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.”. El artículo 2 del mismo texto legal, dedicado a las relaciones laborales de carácter especial, considera como tal  “la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c).”. Por tanto, para que existan relaciones laborales de alta dirección estas deben ser distintas a al mero desempeño del cargo de consejero en las sociedades mercantiles, quedando perfilada la figura en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, según el cual “Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.” (art 1.dos)

3. No hubiera sobrado que la nueva regulación de las retribuciones de los consejeros cortara de raíz esta superposición de funciones (no admitida por la normativa laboral de forma implícita) pero que resulta un expediente muy socorrido para eludir controles de las Juntas generales de las sociedades. Pero a falta de prohibición expresa siguen siendo útiles los pronunciamientos del TS, y en concreto la sentencia de 20/11/2012  (ROJ: STS 8412/2012, Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ), en unificación de doctrina, que señala que:

 “…A continuación la sentencia recurrida, con cita de las SSTS de 26 de diciembre de 2.007 (recurso rcud. 1652/2006 ) y 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ) aplica la denominada doctrina jurisprudencial del vínculo, extensamente expuesta es esas sentencias, en las que se citan otras muchas anteriores, 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1- 92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11- 2002 (rcud. 337/2002 ), con arreglo a la cual "... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ..."

Concluye el TS de forma  categórica al señalar que :

“…De hecho, la denominada doctrina del vínculo explicada con detalle y seguida en la sentencia recurrida, realmente late también en la de contraste, puesto que, en líneas generales y en función de las particularidades de cada supuesto, la relación laboral común puede resultar compatible con el cargo de administrador social, pues en ella no ha solapamiento o realización de actividades inherentes a ese cargo, diferencia con lo que ocurre con el personal de alta dirección en casos como el que hoy hemos examinado. Por otra parte, la doctrina del vínculo de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia, contenida en las sentencias que antes hemos citado, se corresponde con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que participa de esa doctrina y por ello asume plenamente su competencia en situaciones similares. Son ejemplo de esa doctrina civil las SSTS 1a de 21 de abril de 2.005 (recurso 4351/1998 ), 16 de junio de 2.006 (recurso 4519/1999 ), la del Pleno de esa Sala de 12 de enero de 2.007 (recurso 494/2000 ), 31 de octubre de 2.007 (recurso 3915/2000 ) y 29 de mayo de 2.008 (recurso 322/2002 )”

3. En síntesis, los socios minoritarios que no estén dispuestos a que a costa de la sociedad, y en consecuencia de sus potenciales dividendos, los administradores eludan prohibiciones o regímenes retributivos (tanto estatutarios como establecidos en acuerdos sociales), pueden seguir acudiendo a la doctrina del vinculo e impugnar con éxito la simultaneidad de relaciones mercantiles y laborales de lata dirección.

LA FRACTURA HIDRÁULICA. ECONOMÍA NACIONAL, MEDIO AMBIENTE Y PROTECCIÓN DE LA SALUD

MARCO NORMATIVO Y DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR EU. FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1-Introducción

2. El marco normativo

3. Argumentos en juego

4. Doctrina constitucional

5.Voto particular

6. Conclusiones

1-Introducción

En el presente estudio se aborda la consolidación de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre competencias estatales en materia de energía (art 149.1 25), y más en concreto sobre la legitimidad constitucional del Estado para establecer las bases normativas que admitan una serie de técnicas de  investigación y extracción de gas no convencional, y en consecuencia impidan cualquier iniciativa normativa autonómica que prohíba en su territorio cualquiera de las técnicas expresamente admitidas en la normativa estatal.

Nos encontramos ante dos sentencias del TC muy recientes y que abordan objetos muy similares, la STC 106/2014, de 24 de junio que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional y la más reciente aún STC 134/2014  que declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley de La Rioja 7/2013, de 21 de junio, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de La Rioja de la técnica de fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional. Como se puede comprobar en un mes el TC ratifica la imposibilidad de que las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias normativas prohíba en esta materia lo que Estado por norma básica permite. 

La explotación convencional de gas natural se realiza perforando, ya que el gas natural normalmente está atrapado en bolsas de roca porosa  a mucha presión y cuando la bolsa se pincha el gas fluye hacia arriba por la diferencia de presión.  Sin embargo los conocidos como gases no convencionales (gas de pizarra o gas de esquistos (shale gas en inglés) se caracterizan por estar en rocas de baja porosidad y baja permeabilidad por lo que son más difícil de extraer. 

La fractura hidráulica consiste en hacer una perforación vertical hasta la capa de pizarra; una vez se llega a la pizarra se vuelve la perforación horizontal, a través de la capa de pizarra y se utilizan explosivos para provocar pequeñas fracturas,  se inyectan, por etapas, toneladas de agua a muy alta presión, mezclados con arena y aditivos químico,  fracturando la roca y liberando el gas 

Los críticos con esta técnica aluden al gran consumo de agua, la difícil gestión del agua residual contaminada, el ruido y los impactos visuales, la contaminación de las aguas subterráneas y superficiales, de la tierra y del aire e incluso la existencia de pequeños terremotos. Sus defensores consideran que unos controles rigurosos pueden evitar o amortiguar estos efectos y además sus beneficios económicos son muy importantes 

El trasfondo del conflicto es bien simple, las leyes autonómicas impugnadas fundamentan la prohibición  de la fractura hidráulica por los interrogantes que genera desde el punto de vista de la salud como el de la protección medioambiental (y como dice la exposición de motivos de la ley de Cantabria , la posibilidad de que, con la utilización de esta técnica, pueda producirse contaminación en los acuíferos subterráneos dada la inyección de productos tóxicos y contaminantes, que resultan necesarios para la utilización de esta técnica”). Por su parte , el Abogado del Estado, alude  a el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de enero de 2014 que se acompaña a la demanda y que concluye que 

“dada la importancia estratégica del suministro energético, tanto a nivel nacional en términos de seguridad de suministro y de balanza de pagos como a nivel regional y local, por su potencial para generar actividad económica complementaria y compatible con el tejido existente, parece justificado permitir el desarrollo de este tipo de proyectos. No obstante, siempre que se garantice el estricto cumplimiento de las medidas de seguridad y de protección medioambiental vigentes, sin que se aprecien razones técnicas objetivas que justifiquen el establecimiento de una prohibición general a priori”.

2. El marco normativo

El marco normativo que sirve de referencia para esta técnica de investigación y extracción de gas no convencional  es de obligada cita para una cabal compresión de los argumentos esgrimidos, partiendo de la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las normas impugnadas y la de contraste que recoge las normas básicas del Estado en la materias:

a) Artículo 149 de la CE

“1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

.. 13.ª Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

..25.ª Bases de régimen minero y energético.”

b) Las normas estatutarias que fundamentan la posición de las Comunidades  autónoma de Cantabria y de la Rioja 

-competencia exclusiva que en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda, ostenta la Comunidad Autónoma de Cantabria (art. 24.3 Estatuto de Autonomía de Cantabria. ) y la doctrina constitucional alegada por la representación procesal de la Comunidad Autónoma (SSTC 77/1984, 149/1991, 36/1994, 28/1997, 149/1998 y 14/2004 en general y las SSTC 37/1987 y 61/1997 específicas en materia de urbanismo);competencias  de la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de protección del medio ambiente y de los ecosistemas (art. 25.7 EACant), así como en materia de sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud (art. 25.3 EACant), industria (art. 24.30 EACant) y régimen minero y energético (art. 25.8 EACant).

-En similares términos que la CA de Cantabria las  competencias estatutarias alegadas por la Comunidad Autónoma de la Rioja  son las de energía [art. 9.2 del Estatuto de Autonomía de La Rioja (EAR)], ordenación del territorio (art. 8.1.16 EAR), sanidad (art. 9.5 EAR) y medio ambiente (art. 9.1). 

-

c) Por último, es imprescindible tener presente la norma formal y materialmente básica (como declara el TC),  Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y en concreto el apartado 5 del art. 9 (que se añade el apartado 5 por la disposición final 2 de la Ley 17/2013, de 29 de octubre.) :

Artículo 9. Régimen jurídico de las actividades.

“…5. En el desarrollo de los trabajos a ejecutar en el marco de los títulos señalados en este artículo podrán aplicarse métodos geofísicos y geoquímicos de prospección, perforación de sondeos verticales o desviados con eventual aplicación de técnicas habituales en la industria, entre ellas, la fracturación hidráulica, la estimulación de pozo así como técnicas de recuperación secundaria y aquéllos otros métodos aéreos, marinos o terrestres que resulten necesarios para su objeto”

La exposición de motivos de la Ley 17/2013 pone de manifiesto con claridad  lo que pretende este nuevo apartado 5 del art 9 de la ley 34/1998 ,“con el objetivo de clarificar aspectos jurídicos relacionados con técnicas de exploración y producción de hidrocarburos y de garantizar la unidad de criterio en todo el territorio español”. No cabe duda que el legislador estatal quería poner coto a una regulación autonómica dispar respecto a esta materia, algo que no consiguió y que el TC ha terminado garantizando

También hay que tener presente, en la medida que complementa la norma antes citada, que la Ley 17/2013 modifica el texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos (Real Decreto Legislativo 1/2008), añadiendo un nuevo párrafo e) al grupo 2 del anexo I del citado texto refundido, por lo que de acuerdo con el art. 3.1 del mismo texto legal, será exigible la previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los “proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica”. Esto mismo dice el art. 7.1, en relación con el apartado d) del grupo 2 del anexo I, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, que entrará en vigor, según su disposición adicional undécima, en el mismo momento en que las Comunidades Autónomas aprueben su normativa de adaptación a dicha ley y en todo caso en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley, esto es, el 12 de diciembre de 2014.

3.  Argumentos en juego

En la medida en que ambas leyes (y las correspondientes sentencias del TC que las declaran inconstitucional) se mueven en una similitud muy significativa (y así es reconocido por el TC en el Fundamento 2 de la STC 134/2014), las líneas argumentales tanto de la Abogacía del Estado como la de las Comunidades Autónomas de Cantabria y la Rioja, se pueden sintetizar al hilo del recurso respecto a la ley de Cantabria y en los siguientes términos:

a) El Abogado del Estado, en representación del presidente del Gobierno, mantiene que la fractura hidráulica, en cuanto técnica de investigación y extracción de hidrocarburos no convencionales, se halla regulada en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, tal como acabo de exponer en el epígrafe 2. La Ley del sector de hidrocarburos tiene carácter básico, según refiere el apartado 1 de su disposición final primera, al haber sido dictada al amparo del art. 149.1.13 y 25 CE. Los preceptos de su título II, relativos a exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, son de aplicación general, conforme a lo previsto en el art. 149.1.13, 18 y 25 CE, según el apartado 3 in fine de la misma disposición. El ejercicio de las facultades de planificación en materia de hidrocarburos y el establecimiento de la regulación básica correspondiente a las actividades de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos es competencia del Estado (art. 3.1 de la Ley del sector de hidrocarburos), a él corresponde otorgar las autorizaciones de exploración y los permisos de investigación cuando el ámbito territorial afecte a más de una Comunidad Autónoma, así como todas las concesiones de explotación a que se refiere el título II de la Ley del sector de hidrocarburos —cualquiera que sea el ámbito territorial afectado— y las autorizaciones de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación en las zonas de subsuelo marino (art. 3.2 de la misma Ley). Recuerda la previsión de la necesidad de  una previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar esta técnica, de conformidad con el art. 3.1, en relación con el párrafo e) del grupo 2 del anexo I, del texto refundido de la Ley de impacto ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, en la redacción dada por la citada Ley 17/2013, de 29 de octubre, a la sazón vigente (sin perjuicio de lo antes señalado sobre la nueva Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental

 Se alega por el Abogado del Estado que la Ley 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la técnica de fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional, vulnera los títulos competenciales estatales previstos en los arts. 149.1.13 CE (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) y 149.1.25 CE (bases de régimen minero y energético) según la doctrina del TC en materia de sector energético, sentada en las SSTC 197/1996, de 28 de noviembre; 233/2000, de 21 de septiembre; 135/2012, de 19 de junio, y 8/2013, de 17 de enero; conforme a ella corresponde al Estado la competencia para regular la ordenación del sector energético y, dentro de éste el subsector gasístico, la aprobación de la legislación básica. A las Comunidades Autónomas corresponden las competencias de desarrollo normativo y ejecutiva, respetando las bases establecidas por el Estado. Asimismo dentro de las competencias de ordenación o dirección general de la economía tienen cobertura las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos.

En resumen, el Estado, al amparo de sus competencias sobre régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE) y ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE), ha establecido como normativa básica (art. 9.5 de la Ley del sector de hidrocarburos), la posibilidad de utilizar la técnica de la fractura hidráulica, sometida a la exigencia de una previa declaración de impacto ambiental favorable. El legislador estatal ha adoptado así un régimen plenamente conforme con las recomendaciones de la Unión Europea al respecto (se citan sendas resoluciones aprobadas por el Parlamento Europeo el 21 de noviembre de 2012, así como, especialmente, una recomendación de la Comisión Europea de 22 de enero de 2014, que se acompaña a la demanda); estas conceden una gran importancia al desarrollo de esta técnica extractiva del gas no convencional, sin perjuicio de establecer las garantías pertinentes para controlar los riesgos medioambientales y sanitarios que puedan derivarse de su empleo.

Además, el Abogado del Estado considera vulnerados los arts. 128.1 CE (“Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”) y 130.1 CE (“Los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos…”).

Con base a todo lo anterior, el representante del presidente del Gobierno realiza un análisis detallado de los preceptos de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013 y mantiene que entran en insalvable contradicción (de forma mediata o por conexión) con las bases estatales. La prohibición que establece el art. 1 de la Ley de Cantabria 1/2013 sería desproporcionada y podría dar lugar a la privación de recursos energéticos estratégicos para el interés general, máxime si esta iniciativa de prohibir el uso de la técnica de la fractura hidráulica se extiende a otras Comunidades Autónomas. 

b) Para presentar los argumentos autonómicos, tendré presente los alegados por el El Letrado-Secretario General del Parlamento de Cantabria, en representación de la Cámara ( el letrado del Gobierno de Cantabria va en la misma línea) en defensa de Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril. Así tal como aparece en la propia sentencia, sostiene que la Ley es plenamente constitucional 

“al amparo de la competencia exclusiva que en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda, ostenta la Comunidad Autónoma de Cantabria, de conformidad con el art. 24.3 EACant. Ello no menoscabaría las competencias reservadas al Estado ex art. 149.1 CE que afecten al territorio, ni ninguna otra de carácter transversal o sectorial. La prohibición del uso de una técnica especialmente agresiva para el territorio, como es la fractura hidráulica, tiene perfecta cabida dentro de la materia de ordenación territorial, que se centra en la planificación de los usos del suelo, como señala la doctrina constitucional (SSTC 77/1984, 149/1991, 36/1994, 28/1997, 149/1998 y 14/2004). El art. 1 de la Ley 1/2013 prohíbe el fracking en Cantabria, mientras que el resto del contenido de la Ley no es sino lógica consecuencia del objetivo de ordenación territorial, en el desarrollo de esa actividad. Asimismo se enmarcaría la Ley 1/2013 en la materia de urbanismo, cuya estrecha relación con la ordenación del territorio ha sido destacada constantemente por la doctrina constitucional (por todas, SSTC 37/1987 y 61/1997); la ordenación debe dar respuesta a la realidad en que la población se asienta y a sus problemas, máxime teniendo en cuenta la dispersión poblacional de Cantabria. La Ley 1/2013, que respondería a la necesidad de protección del medio ambiente y del entorno urbano, así como a la conservación del patrimonio natural y cultural, se acomoda al acervo comunitario (Carta Europea de Ordenación del Territorio, aprobada el 20 de mayo de 1983).

También encontraría cobertura la Ley 1/2013 en las competencias que ostenta la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de protección del medio ambiente y de los ecosistemas (art. 25.7 EACant), así como en materia de sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud (art. 25.3 EACant), industria (art. 24.30 EACant) y régimen minero y energético (art. 25.8 EACant).

b) En materia medioambiental Cantabria tiene competencia de desarrollo de la legislación básica estatal. Tras recordar la reiterada doctrina constitucional sobre las bases, se señala que si bien el Estado ha establecido en el art. 9.5 de la Ley del sector de hidrocarburos (en la redacción de la Ley 17/2013, de 29 de octubre), como normativa básica ex art. 149.1.13 CE (ordenación general de la economía), la posibilidad de utilizar la técnica de la fractura hidráulica en la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, ello no convierte en inconstitucional la Ley 1/2013, que prohíbe el uso de esta técnica en Cantabria. El carácter transversal de la competencia estatal del art. 149.1.13 CE (STC 143/2012) no podría extenderse hasta afectar a cualquier acción de naturaleza económica, sino que es necesario que la medida estatal tenga una incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general; de otro modo se produciría el vaciamiento de los títulos competenciales autonómicos, como tiene señalado la doctrina constitucional. La autorización del fracking no puede incardinarse directamente ni es consecuencia necesaria de la subordinación de la riqueza del país al interés general (art. 128.1 CE), como pretende el Abogado del Estado, ni corresponde tampoco a una técnica que engarce con la competencia estatal del art. 149.1.13 CE; debería encuadrarse en la competencia estatal en materia de régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE), que no tiene carácter transversal. Estamos, pues, ante un supuesto de competencias concurrentes (estatales y autonómicas), que partiendo de títulos diversos y con distinto objeto jurídico, convergen sobre un mismo espacio físico, estando llamadas a cohonestarse mediante alguna técnica de acomodación o integración (STC 133/2006, por todas).

El mandato constitucional de protección del medio ambiente (art. 45.2 CE) es claro y terminante. Por otra parte, en materia de protección medioambiental el Estado tiene competencia exclusiva para aprobar la legislación básica, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas para establecer normas adicionales de protección (STC 60/2013, entre otras), que pueden ser más severas que las estatales, sin que ello infrinja el sistema constitucional de distribución de competencias. La prohibición del fracking en Cantabria constituye una medida de protección adicional del medio ambiente, más protectora que la regulación estatal; se conecta con la competencia de ordenación del territorio y resulta adecuada al principio de proporcionalidad conforme ha sido definido por la doctrina constitucional. Tal prohibición sería la única medida equilibrada, idónea y necesaria para preservar el medio ambiente y la salud de los ciudadanos que habitan en las zonas de sondeos mediante dicha técnica. La incidencia del uso del fracking sobre el medio ambiente es incuestionable, toda vez que esta técnica supone una contaminación en los acuíferos subterráneos, dada la inyección de productos químicos que implica. Es pues natural que, en el marco de sus competencias, la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013 haya establecido un régimen de protección de los ecosistemas ante una actividad que constituye un riesgo para el medio ambiente, teniendo en cuenta la extraordinaria complejidad de la geomorfología de esta Comunidad Autónoma, muy rica en cuevas (algunas de ellas declaradas patrimonio de la humanidad por la UNESCO) y en extraordinarios recursos hídricos subterráneos.

c) Por lo que se refiere a la protección de la salud, se recuerda que el art. 43.2 CE ordena a los poderes públicos tutelar la salud pública a través de medidas preventivas. La Ley 1/2013 también respondería a esta finalidad, como señala su exposición de motivos, que alude al informe publicado en junio de 2011 por el Parlamento Europeo, denominado “Repercusiones de la extracción de gas y petróleo de esquisto en el medio ambiente y la salud humana”. Este informe contempla el principio de precaución y lo relaciona con los objetivos de la Directiva 2000/60 CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva marco del agua), encargada de velar por el buen estado de las aguas superficiales y subterráneas, de evitar su deterioro y de promover su recuperación en aquellos lugares en donde ya esté dañada. La Ley 1/2013 encontraría igualmente cobertura en las competencias que ostenta la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud (art. 25.3 EACant), toda vez que el uso de la técnica de la fractura hidráulica conlleva riesgos para la salud de las personas y animales, dado el empleo de sustancias tóxicas que requiere. Resulta llamativo —a juicio del representante del Parlamento de Cantabria— que esa toxicidad (aunque se califique como no elevada) se reconozca en el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas que se acompaña a la demanda, al igual que le llama la atención el silencio que se guarda —en la propia demanda y en el dictamen del Consejo de Estado que a la misma se acompaña— sobre los efectos del fracking para la salud. Estos riesgos no pueden dejar indiferentes a las autoridades, estatales y autonómicas, que ejercen competencias en materia de prevención de la salud. A ello respondería justamente la prohibición del fracking por la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013.

d) En fin, se aduce que la Ley 1/2013 ha sido aprobada en el marco de las competencias autonómicas, sin que la modificación posterior de la legislación básica estatal en materia de hidrocarburos, en virtud de la disposición final segunda de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, que añade un apartado 5 al art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos a fin de permitir el uso de la técnica de la fractura hidráulica, suponga la inconstitucionalidad sobrevenida de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013. Esta respetaría el orden constitucional de distribución de competencias, conforme ha quedado expuesto. Estaríamos ante una situación de coexistencia de normativas de origen diverso como consecuencia del ejercicio de competencias concurrentes del Estado y de la Comunidad Autónoma, que convergen sobre un mismo espacio físico; ello habría de resolverse mediante técnicas de colaboración entre las Administraciones públicas implicadas que permitan la acomodación e integración de los títulos competenciales –estatales y autonómicos– en juego, impidiendo que puedan vaciarse mutuamente sus contenidos respectivos (SSTC 168/1993 y 46/2007, por todas).”

4. Doctrina constitucional

Para no alargar en demasía este estudio, valga adelantar que el TC asume la posición y argumentos del Abogado del Estado y declara inconstitucional ambas leyes en sendas sentencias mencionadas en la introducción. Después de reconocer el amplio debate que esta técnica ha provocado en términos técnicos y sociales, recuerda que “aun teniendo en cuenta el principio de precaución, como resulta obviamente ineludible, no existe ninguna norma comunitaria que prohíba la explotación del gas no convencional mediante la técnica del fracking. La Unión Europea reconoce la competencia de los Estados miembros para decidir acerca del empleo de dicha técnica, advierte sobre la importancia de garantizar la protección del medio ambiente en su empleo y recomienda la adopción de normas que garanticen la igualdad de condiciones para las empresas del sector, aumenten la confianza de los inversores y de los ciudadanos y mejoren el funcionamiento del mercado único de la energía.”

Parte el TC de que  los títulos competenciales de los arts. 149.1.25 CE (bases de régimen minero y energético) y 149.1.13 CE (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) son los que pueden fundamentar una eventual inconstitucionalidad de las leyes impugnadas, por lo que recuerda la doctrina sentada por este Tribunal sobre el alcance de estos títulos, en supuestos relativos al sector de hidrocarburos, y así señala que:

“De la STC 197/1996, de 28 de noviembre, pueden extraerse los siguientes criterios, reiterados en la SSTC 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 5, 135/2012, de 19 de junio, FJ 2; y 8/2013, de 17 de enero, FJ 3.

a) Aunque es cierto que este Tribunal ha fijado como criterio general que en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales debe prevalecer la regla competencial específica sobre la más genérica, ha precisado también que este criterio no puede tener un carácter absoluto. Partiendo de ello, ha advertido que “no podría afirmarse con carácter general, y menos aún absoluto, que en un sector tan importante para el desarrollo de la actividad económica en general como el del petróleo [y mutatis mutandis el gasístico] —de ahí sin duda la concurrencia de una pluralidad de títulos competenciales—, las competencias específicas, por ejemplo, en materia energética, hayan de prevalecer necesariamente y en todo caso sobre las relativas a la planificación económica; y mucho menos que las primeras hayan de desplazar totalmente a las segundas. Las competencias de ordenación o dirección general de la economía —entre las que han de encuadrarse las relativas a planificación, de un lado, y, de otro, las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se cuenta el energético y, dentro de éste, el subsector del petróleo [o gasístico]— han de ejercerse conjunta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ámbito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso.” [STC 197/1996, FJ 4 A)].

b) El Tribunal ha precisado, en este sentido, que “dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobertura ‘las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector’ (STC 95/1986, FJ 4 y, en los mismos términos, STC 188/1989, FJ 4, con cita de las SSTC 152/1988 y 75/1989). Doctrina aplicable con mayor razón a supuestos en los que existen, como en el presente, reservas competenciales expresas en favor del Estado tanto respecto de la actividad económica general (art. 149.1.13 CE) como del específico sector energético (art. 149.1.25 CE). Por lo que no es preciso efectuar esfuerzo interpretativo alguno para afirmar, respecto al presente supuesto, que de esa competencia estatal de dirección general de la economía a la que este Tribunal se ha referido forman parte, en cuanto la misma pueda recaer sobre el sector petrolero [o gasístico], no sólo las genéricas competencias relativas a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sino también las más específicas de ordenación del sector energético, referentes a las bases del régimen del mismo” [STC 197/1996, FJ 4 A)].

c) En todo caso debe tenerse presente que según esa misma doctrina no son “equivalentes o intercambiables el título genérico relativo a planificación económica y el específico referente a la ordenación de un sector aun en el supuesto en que ambos pertenezcan a un mismo titular”, puesto que las facultades de actuación conferidas al Estado por el título competencial genérico y el específico no tienen por qué coincidir. “Cuando se trata de reconocer o negar carácter básico a un concreto precepto legal, será preciso determinar en cada caso si éste opera realmente, por ejemplo, en el ámbito de la planificación económica, o bien, también por ejemplo, en el del régimen energético. Sin olvidar, finalmente, que la competencia estatal en cuanto a planificación económica ex art. 149.1.13 CE —y en ello difiere de la relativa a régimen energético ex art. 149.1.25 CE— no se agota en las bases, sino que comprende además la ‘coordinación’ en tal materia” [STC 197/1996, FJ 4 B)].

Con carácter general cabe pues concluir que “corresponde al Estado la competencia para regular la ordenación del sector energético, y dentro de éste el subsector gasístico, mediante la aprobación de la legislación básica; y a las Comunidades Autónomas corresponden las competencias de desarrollo normativo y ejecutiva, respetando las bases establecidas por el Estado” (SSTC 135/2012, FJ 2, y 8/2013, FJ 3)”

Sentada las bases de la doctrina del TC la cuestión central en este caso es si el régimen jurídico de la técnica de la fractura hidráulica en la investigación y extracción de hidrocarburos no convencionales establecida en el art 9.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos es formal y materialmente básico conforme a esa doctrina. Si lo fuera, constituiría un ejercicio legítimo de la competencia estatal ex arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE, lo que supondría que la Ley autonómica impugnada solo será constitucional si resulta compatible con dicha legislación básica estatal. 

Mantiene el TC que la norma estatal de referencia (apartado 5 del art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos, añadido por la citada Ley 17/2013, en cuya virtud se autoriza la aplicación de la técnica de la fractura hidráulica en el desarrollo de los trabajos de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales) ha de considerarse materialmente básica (formalmente lo es por su propia literalidad) ex art. 149.1.13 y 25  de la CE ya que: 

“Constituye un marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional, referido al empleo de una técnica habitual en la industria para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional. La fijación por el Estado de unos criterios uniformes en cuanto a las técnicas que pueden ser utilizadas en la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos constituye una norma básica, con arreglo al art. 149.1.13 y 25 CE; se trata de evitar los posibles desequilibrios o desigualdades en el conjunto del sistema a los que podría conducir la fijación de criterios unilaterales por las Comunidades Autónomas que supongan la inclusión o exclusión de determinadas técnicas habituales en la industria para la investigación y extracción de hidrocarburos. Por otra parte, el interés que lleva consigo el aprovechamiento de hidrocarburos no convencionales por su contribución al abastecimiento energético, muy especialmente en países de acusada y crónica dependencia energética, como es notoriamente el caso de España, justifica también el carácter básico de la autorización de la fractura hidráulica, por las posibilidades que ofrece esta técnica de mejorar la productividad de las explotaciones de los yacimientos de gas no convencional. No puede olvidarse que la garantía del suministro energético tiene inequívocamente carácter básico (STC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 8, para el sector eléctrico, afirmación trasladable mutatis mutandis al sector gasístico).”

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Por tanto el debate se centra en contrastar estas normas básicas del Estado (reconocido tal carácter de manera clara por el TC) con la Ley impugnada, y de ese contraste el TC concluye que sus preceptos no respetan las bases y son inconstitucionales porque:

“La prohibición absoluta e incondicionada de una determinada técnica de investigación y explotación de hidrocarburos no puede decidirse por una Comunidad Autónoma. De la doctrina constitucional se infiere sin dificultad que, con la finalidad de protección del medio ambiente, la Comunidad Autónoma puede imponer requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones no previstos por la legislación estatal, pero sin alterar el ordenamiento básico en materia de régimen minero y energético. La prohibición de la técnica del fracking que establece el art. 1 de la Ley autonómica impugnada vulnera la competencia estatal ex art. 149.1.13 y 25 CE, al excluir la eficacia en el territorio de Cantabria de la legislación básica que se dicta al amparo de los referidos títulos competenciales.

Tampoco puede fundamentarse la prohibición del fracking en el territorio de Cantabria en las competencias asumidas estatutariamente por esta Comunidad Autónoma en materia de sanidad. La competencia exclusiva del Estado, ex art. 149.1.13 y 25 CE, para regular la técnica de la fractura hidráulica en la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales, no puede resultar excluida por la competencia de desarrollo legislativo de la legislación básica en materia de protección de la salud que corresponde a la Comunidad Autónoma de Cantabria (art. 25.3 EACant).”

Por tanto, el TC declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, al igual que también lo ha hecho, mediante STC 134/2014, con la mencionada Ley del Parlamento de La Rioja 7/2013, de 21 de junio, 

5. Voto particular

Formulan voto particular a esta sentencia la Magistrada doña Adela Asua Batarrita y los Magistrados don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan Antonio Xiol Ríos al amparo del  art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , pero no para discrepar del fallo, que comparten con la posición mayoritaria, sino por discrepar por parte de la línea argumental de la sentencia en los términos que intento resumir:

1.En su fundamento jurídico 2, la Sentencia realiza unas consideraciones que a juicio de los magistrados discrepantes, “adolecen de la falta de la debida objetividad, pues ni reflejan el complejo elenco de ventajas e inconvenientes, ni mencionan la fuente de las opiniones que se reseñan”. La Sentencia busca en reiteradas ocasiones el apoyo de las recomendaciones adoptadas por instituciones comunitarias, “evocando en tal sentido y de manera recurrente el principio de precaución. La invocación de este principio hubiera demandado, sin embargo, un mayor rigor técnico en lo que a su alcance aplicativo concierne.”

2. Se mantiene en el voto particular que “En el encuadramiento material de la presente controversia, de contenido netamente competencial, la Sentencia de la que disentimos adopta un enfoque por completo inusual, cuya generalización produciría muy importantes consecuencias, la más relevante de las cuales consistiría en preterir la competencia autonómica, en éste y prácticamente en cualquier supuesto, al prescindir y dar de lado el juicio de ponderación de títulos competenciales al que en tantas ocasiones este Tribunal se ha sometido. El resultado inducido por tal método sería, en suma, la existencia de un desequilibrio de partida.”

3. No extienden su discrepancia al fallo porque “En la contraposición de la competencia estatal en materia de energía versus la competencia autonómica en materia de protección del medio ambiente, no extendemos nuestra discrepancia al fallo, pues basta remitirse a lo que en un supuesto similar determinó la STC 64/1982, de 4 de noviembre, para apreciar que la prohibición que contiene la ley cántabra, precisamente por su carácter general e incondicionado, no es compatible con el complejo y delicado equilibrio que la jurisprudencia que hemos invocado reclama.”

4. La Sentencia, se mantiene  por el voto particular,  “no pondera debidamente la incidencia de los riesgos del fracking en un interés de la máxima relevancia constitucional como es la protección de la salud humana.”

6. Conclusiones

Conviene precisar desde el principio que no se debe confundir el debate social y político sobre las técnicas de  investigación y extracción de gas no convencional, y en concreto la franca hostilidad hacía la fractura hidráulica por sus efectos negativos en el ámbito ambiental y la salud, tal como se mantiene en foros académicos y sociales, con la posición del Tribunal Constitucional, que ni puede ni debe entrar en esas consideraciones más allá que lo que derive del marco normativo expuesto más arriba y su compatibilidad o no con la Constitución (en su vertiente competencial). EL TC no ha dado el “visto bueno” a la fractura hidráulica, sino que han dejado sentando que el Estado han ejercido con legitimidad la competencia normativa para establecer las bases, a respetar en todo el territorio nacional, en un aspecto específico,“en el marco de los títulos señalados en este artículo podrán aplicarse métodos geofísicos y geoquímicos de prospección, perforación de sondeos verticales o desviados con eventual aplicación de técnicas habituales en la industria, entre ellas, la fracturación hidráulica,…” (art 9.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos). Sobre esta base anula las leyes autonómicas que se limitan a prohibir sin matiz alguno esta método de perforación y exploración.

Desde el punto de vista jurídico (en el ámbito social soy contrario a este método por su agresividad ambiental) entiendo que el ambos legisladores han pecado de maximalistas, el estatal imponiendo, sin margen alguno para las CCAA, la admisión de este método y los autonómicos regulando una prohibición absoluta y sin matiz alguno. En este combate tenía todas las de ganar el legislador estatal partiendo de la asentada doctrina constitucional, aunque en este caso el TC utilice argumentos más que discutibles, como pone de manifiesto el propio voto particular 

Sin embargo, conviene recordar que el TC admite márgenes para el legislador autonómico, y así señala que:

“De la doctrina constitucional se infiere sin dificultad que, con la finalidad de protección del medio ambiente, la Comunidad Autónoma puede imponer requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones no previstos por la legislación estatal, pero sin alterar el ordenamiento básico en materia de régimen minero y energético.”

De lege ferenda  (y en especial pensando en otras iniciativas legislativas de las CCAA anunciadas), habría que estudiar si, al amparo de esta doctrina, las CCAA pueden “blindar” con un alto nivel de exigencias, no imposibles pero si de una fuerte intensidad, que la utilización de esta polémica técnica sea excepcional y no generalizada en sus territorios, consiguiendo un resultado cercano al expresamente manifestado en las leyes impugnadas y anuladas.