ADMINISTRADORES Y CONTRATOS LABORALES DE ALTA DIRECCIÓN. LA DOCTRINA DEL VÍNCULO

PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR, EU, DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

1. En estos momentos se debate en el Senado el texto ,aprobado por la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados, con competencia legislativa plena , del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Por tanto, salvo que tengan éxito las enmiendas del Senado y el Congreso las ratifique, la nueva regulación básica del régimen de artículo 217 de la citada Ley, “ Remuneración de los administradores”, tendrá el siguiente tenor literal:

“1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”

Una elemental lectura  nos lleva a concluir que la reforma ha conseguido superar el lacónico texto del vigente  art 217, según el cual “1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.”

Las retribuciones de los administradores siempre fue un tema recurrente en los sucesivos códigos de buen gobierno (en 1998 el  Informe Olivencia, en 2003, la Comisión especial para la transparencia y seguridad de los mercados financieros y sociedades cotizadas elaboró el llamado Informe Aldama, modificando el código anterior y añadiendo nuevas recomendaciones y  en 2006 el Grupo de Trabajo Especial para armonizar y actualizar el contenido del Código de buen gobierno impulsa el  Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas); sin embargo se ha perdido la oportunidad para dar rango legal a la doctrina jurisprudencial del vínculo, surgida del TS con el objeto de poner coto a las prácticas fraudulentas de algunos administradores por la cual, con el objeto de complementar o establecer retribuciones por encima o distintas a las previstas en los estatutos o acuerdos sociales, formalizan contratos laborales de alta dirección muy bien retribuidos y simultáneos a su relación mercantil con la sociedad, aunque en la práctica sus funciones sean las mismas que las de su condición pura y simple de administrador

2. Señala el artículo 1. 3 del Estatuto de los trabajadores que  “se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley…c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.”. El artículo 2 del mismo texto legal, dedicado a las relaciones laborales de carácter especial, considera como tal  “la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c).”. Por tanto, para que existan relaciones laborales de alta dirección estas deben ser distintas a al mero desempeño del cargo de consejero en las sociedades mercantiles, quedando perfilada la figura en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, según el cual “Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.” (art 1.dos)

3. No hubiera sobrado que la nueva regulación de las retribuciones de los consejeros cortara de raíz esta superposición de funciones (no admitida por la normativa laboral de forma implícita) pero que resulta un expediente muy socorrido para eludir controles de las Juntas generales de las sociedades. Pero a falta de prohibición expresa siguen siendo útiles los pronunciamientos del TS, y en concreto la sentencia de 20/11/2012  (ROJ: STS 8412/2012, Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ), en unificación de doctrina, que señala que:

 “…A continuación la sentencia recurrida, con cita de las SSTS de 26 de diciembre de 2.007 (recurso rcud. 1652/2006 ) y 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ) aplica la denominada doctrina jurisprudencial del vínculo, extensamente expuesta es esas sentencias, en las que se citan otras muchas anteriores, 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1- 92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11- 2002 (rcud. 337/2002 ), con arreglo a la cual "... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ..."

Concluye el TS de forma  categórica al señalar que :

“…De hecho, la denominada doctrina del vínculo explicada con detalle y seguida en la sentencia recurrida, realmente late también en la de contraste, puesto que, en líneas generales y en función de las particularidades de cada supuesto, la relación laboral común puede resultar compatible con el cargo de administrador social, pues en ella no ha solapamiento o realización de actividades inherentes a ese cargo, diferencia con lo que ocurre con el personal de alta dirección en casos como el que hoy hemos examinado. Por otra parte, la doctrina del vínculo de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia, contenida en las sentencias que antes hemos citado, se corresponde con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que participa de esa doctrina y por ello asume plenamente su competencia en situaciones similares. Son ejemplo de esa doctrina civil las SSTS 1a de 21 de abril de 2.005 (recurso 4351/1998 ), 16 de junio de 2.006 (recurso 4519/1999 ), la del Pleno de esa Sala de 12 de enero de 2.007 (recurso 494/2000 ), 31 de octubre de 2.007 (recurso 3915/2000 ) y 29 de mayo de 2.008 (recurso 322/2002 )”

3. En síntesis, los socios minoritarios que no estén dispuestos a que a costa de la sociedad, y en consecuencia de sus potenciales dividendos, los administradores eludan prohibiciones o regímenes retributivos (tanto estatutarios como establecidos en acuerdos sociales), pueden seguir acudiendo a la doctrina del vinculo e impugnar con éxito la simultaneidad de relaciones mercantiles y laborales de lata dirección.