¡QUIÉN PARA A ISRAEL?

¿QUIÉN PARA A ISRAEL?

Mi columna en SUR del 28-7-2014 

El horror ante las masacres, ante los niños destrozados por las bombas, ante las madres que encarnan el sufrimiento más extremo, en definitiva ante la sistemática violación de los derechos humanos de los palestinos, nos remueve la conciencia pero, por desgracia, eso no para las bombas ni los tanques. ¿Quién para a Israel? ¿cómo podemos poner fin a este despropósito injustificable?

No caben equidistancias. Hay un pueblo al que se le ha usurpado su derecho a vivir con dignidad, son refugiados permanentes que sufren incursiones militares, bombardeos y detenciones arbitrarias con un desprecio absoluto de los más elementales derechos humanos, miles de muertos y heridos, Israel violando de forma continua el Derecho Internacional y creando un apartheid de la población palestina. Los actos terroristas de algunos y los cohetes de Hamás son repudiables y los condeno con toda rotundidad, pero no nos equivoquemos, el gobierno de Israel no necesita excusas para mantener esta espiral de terrorismo de Estado ni su objetivo son los terroristas; están masacrando a un pueblo para recordarles cual es su sitio. 

En Sudáfrica, el indecente régimen de apartheid cayó cuando los mismos racistas fueron conscientes que no podían aguantar más el boicot internacional; costó mucho convencer a la comunidad internacional de que esa era la forma. Al gobierno de Israel no lo parará EEUU ni la ONU, sencillamente porque hay intereses económicos de tal calibre por medio, que el bloqueo de cualquier medida en el Consejo de Seguridad está garantizado. Israel lo sabe, y actúa en consecuencia.

Pero nosotros, los ciudadanos, respetuosos con los derechos humanos, podemos ejercer el derecho sagrado a la protesta, a la exigencia del respeto al Derecho Internacional, a la Justicia, que pasa en cualquier caso por el fin de la ocupación de Gaza, Cisjordania y Jerusalén Oriental, por el cumplimiento del derecho al retorno de los refugiados y la consecución de una ciudadanía igualitaria para los palestinos de Israel. Estos objetivos son irrenunciables porque sin justicia no hay solución como dice Raji Sourani (director del Centro Palestino de Derechos Humanos en Gaza) y al que tuve el honor de presentar en una conferencia que impartió en Málaga invitado por los amigos de la Asociación Al-Quds de solidaridad con los pueblos del mundo árabe.

Boicot, Sanciones y Desinversiones. Hay un fuerte movimiento ciudadano a nivel internacional que propugna estas formas pacíficas de presión para que al gobierno de Israel no le salga gratis tanta sangre. No es un boicot al pueblo judío, no es antisemitismo y quien lo quiera presentar así no tiene respeto alguno a las víctimas del holocausto. Muchos judíos, fuera y dentro de Israel, repudian la violencia contra los palestinos. Se trata de un boicot comercial a los productos de los Territorios Ocupados, es decir, no consumir, no comercializar y no importar productos que vengan de las colonias, los asentamientos en tierra robada. No se trata de desabastecer a los ciudadanos de Israel pero si que no les sea rentable económicamente mantener colonias y asentamientos en tierras ocupadas. Es importante el boicot académico para evitar intercambios científicos o docentes con universidades israelíes que no denuncien la ocupación de tierras palestinas; el boicot académico no es contra las personas, y por tanto los colegas de Israel siempre serán bien recibidos para la docencia y la investigación, pero no a nivel institucional porque hasta ahora la universidad israelí no ha condenado la inmoral política de sus gobiernos respecto al tema palestino; hay que destacar que en EEUU la American Studies Association apoya el boicot, y ahí la presión sionista es fortísima. La cultura y el deporte, por su enorme eco mediático, son muy importantes en esta causa, y así se puede destacar la aptitud de director de cine Ken Loach, el antiguo líder de Pink Floyd, Roger Waters o Alice Walker, autora de “El color púrpura”.

Las desinversiones, aunque difíciles por afectar a la “pasta” (y se sabe que el dinero no es muy sensible), son posibles, y así PGGM, una importante entidad financiera de Holanda, ha retirado sus inversiones en bancos israelíes que financian asentamientos. En el nuevo programa marco I+D de la Unión Europea, que llega hasta el año 2020, “Horizon 2020”, hay una cláusula específica por la que todos los convenios científicos que se hagan con Israel tienen que dejar claro que no habrá relación con ningún tipo de institución israelíes en los Territorios Ocupados. Las sanciones ya dependen de los gobiernos nacionales y los organismos internacionales, que no pueden quedar impasible ante tanta brutalidad e injusticia.

Sudáfrica no desapareció después del boicot, es un gran país y está reconciliado con la comunidad internacional y su primer presidente negro, Mandela, es un símbolo de paz y justicia. Israel seguirá existiendo y tendrá que convivir con el futuro Estado Palestino y ojalá sea pronto por su bien y el de la humanidad.

LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS. DOCTRINA  DEL TRIBUNAL SUPREMO (STS 2-7-2014)

1.La custodia compartida en nuestro Derecho

2. La relativización judicial de la excepcionalidad

3. Bases para su ejercicio concreto

PEDRO MORENO BRENES
PROFESOR TITULAR. EU. DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVEWRSIDAD DE MÁLAGA



1. La custodia compartida en nuestro Derecho (1)

La ordenación jurídica de la guarda y custodia (2) compartida  se introduce en el derecho español por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y en concreto en el art. 92 del Código Civil (en adelante CC) se abre la posibilidad, (en sus apartados 4 y ss), a  la guarda y custodia compartida cuando lo pidan ambos cónyuges  o de “forma excepcional” cuando lo pida uno solo de ellos
El tenor literal del art 92 del CC es el siguiente:

“1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe “favorable”(anulado por el TC) del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.”

El carácter vinculante (favorable) del  informe del Ministerio Fiscal, recogido en el apartado 8 del precepto transcrito, se declara inconstitucional y nulo por la  Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012.
Este régimen jurídico debe ser completado por las previsiones autonómicas en la materia, que a la postre son las siguientes:

a) En Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en su art. 233-8. “Responsabilidad parental”, establece que:

“1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
2. Los cónyuges, para determinar como deben ejercerse las responsabilidades parentales, deben presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido establecido por el artículo 233-9.
3. La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor”

Por su parte, el plan de parentalidad, de acuerdo con el art. 233-9, debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales y deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.
El art. 236-11 “Ejercicio de la potestad parental en caso de vida separada de los progenitores” señala que si los progenitores viven separados, pueden acordar mantener el ejercicio conjunto de la potestad parental, delegar su ejercicio a uno de ellos o distribuirse las funciones,  pueden someter estos acuerdos y el plan de parentalidad que hayan convenido, a aprobación judicial. En caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental, cualquiera de los progenitores puede recorrer a la autoridad judicial, que debe decidir habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido doce años o que, teniendo menos, tengan suficiente juicio.
Por último, quiero destacar que se regulan los criterios y circunstancias (art 233-11) para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, como son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

b) En Aragón, el art. 80. “Guarda y custodia de los hijos” del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, regula nuestra materia en los siguientes términos:

“1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos.
En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.
En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.
2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.
4. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos.
5. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.
6. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.”

c) En Valencia, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, opta de forma clara por la custodia compartida al establecer en su art. 5. “Medidas judiciales”, que a falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 art. 4 dela ley. Como regla general, el juez atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.

d) En Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, en su artí. 3. “Guarda y custodia de los hijos.” regula la materia en los siguientes términos:

“1. En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos.
2. En el caso de que la solicitud se realice por uno sólo de los padres, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.
3. El Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta la solicitud que haya presentado cada uno de los padres, y atendiendo, además de a lo dispuesto en esta Ley Foral, a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) La relación existente entre los padres y, en especial, la actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y sus familias extensas.
c) El arraigo social y familiar de los hijos.
d) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
e) La aptitud y voluntad de los padres para asegurar la estabilidad de los hijos.
f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
g) Los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los padres y que estos le hayan justificado.
h) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
4. En cualquier caso, la decisión buscará conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses en juego, considerando como prioritarios los intereses de los hijos menores o incapacitados y asegurando la igualdad de los padres en sus relaciones con los hijos en todo lo que vaya en beneficio de estos.
5. Si decide la custodia compartida, el Juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos padres el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de equidad.
6. Si decide la custodia individual, el Juez fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las facultades y deberes propios de la patria potestad que tenga atribuidos conforme a la Ley 63 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.
7. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos.
8. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente:
a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas.
b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.
Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género.
Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal.
La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos.”

Por último, cabe destacar que el Consejo de Ministros del 19 de julio de 2013 emitió Informe sobre el Anteproyecto de Ley que elimina la excepcionalidad de la custodia compartida, que de forma clara pretende “normalizar” la custodia compartida, sin imponerla pero tratándola en igualdad de condiciones que la exclusiva, dejando al juez la decisión. Aunque me parece que es más ilustrativa la lectura de la mención a la materia que hace la exposición de motivos:

“Una de las medidas más delicadas a adoptar es la de la guarda y custodia (términos que se complementan y que no se excluyen) o régimen de convivencia y el de las relaciones familiares de los progenitores con los hijos. La introducción del artículo 92 bis del Código Civil tiene como objeto introducir los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del actual artículo, pero sin establecer la custodia y guarda compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés del menor, quien determine si es mejor un régimen u otro, y quien regule los distintos aspectos y el contenido de las relaciones parentales, sin que la guarda y custodia compartida implique necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia. Se regula, pues, la guarda y custodia compartida, no como un régimen excepcional, sino como una medida que se puede adoptar por el Juez, si lo considera conveniente, para la protección del interés superior del menor, tanto cuando lo solicitan los progenitores de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos insta la custodia para ambos o exclusiva para sí.”

2. La relativización judicial de la “excepcionalidad”

Creo que merece atención la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS en adelante) de dos de Julio de dos mil catorce, no tanto porque implica novedad respecto a la línea abierta por resoluciones anteriores, pero si en la medida en la que resume y sistematiza la doctrina judicial respecto al actual marco normativo; así el fundamento de derecho segundo señala que:

“SEGUNDO.- El recurso se estima.
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose
bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.
Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos. Téngase en cuenta que el acuerdo se alcanza tras el verano de 2012 y que la demanda se formula ese mismo año. Se trataba, sin duda, de un régimen transitorio a la espera de lo que se resolviera judicialmente pues, al cabo, ambas partes no dirimieron sus diferencias de común acuerdo, sino mediante resolución judicial; resolución que impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (fines de semana alternos, de jueves a lunes, y comunicación intersemanal en las tardes de los martes y jueves, además de las correspondientes a los periodos vacacionales) que sorprende que no se adoptara el que ahora se instaura mediante la estimación del recurso puesto que el cambio para los menores sería mínimo y sin duda más beneficioso.”

Disculpe el lector la extensa cita jurisprudencial, pero me parece ilustrativa del “estado de la cuestión” a fecha de hoy de la jurisprudencia en la materia, y por tanto de los parámetros a los que de forma realista se deberán someter padres, abogados y jueces en el siempre delicado y tormentoso mundo del Derecho de Familia. Pero me van a permitir que muestre mi sorpresa por la forma expeditiva con la que el TS hace decir a la norma lo que no dice, ya que el el apartado 8 del art 92 del CC es claro, “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe “favorable”(anulado por el TC) del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”. Pues bien, el TS dice que “..la redacción del artículo 92 no permite concluir que (la custodia compartida) se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable…”. Entiendo que el TS debe interpretar y sentar doctrina sobre el ordenamiento vigente y no adelantarse al Anteproyecto.

3. Bases para su ejercicio concreto

El TS, al  acordar estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores afectados, señala que al carecer de conocimientos
sobre las circunstancias fácticas del caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda hasta la resolución del recurso de casación, deja a la ejecución de la sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, pero sometidas a las siguientes bases:

“1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal”

A falta de una regulación estatal de carácter general, estas “bases” se deberán tener muy presentes en los pleitos y conflictos en general que surjan sobre el cuidado de los menores cuando el desamor no permite la convivencia de los padres  cuando hay separación,  nulidad o divorcio.

[1] Soy muy consciente del trasfondo social y psicológico de la custodia compartida, aunque en estas notas me limito a intentar presentar una panorámica de la situación actual, tomando como excusa la reciente sentencia del TS. EN un  futuro pretendo publicar un estudio más extenso donde no excluyo propuestas de “lege ferenda”

[2] Una orientación bibliográfica para ampliar la materia se puede encontrar en los siguientes estudios

CAMPO IZQUIERDO, AL “Guarda y custodia compartida. ¿Se debe condicionar su concesión a que exista un informe favorable del Ministerio Fiscal?”

Diario La Ley, 29 de junio de 2009, Año XXX, número 7206

CASTILLA BAREA, M “Notas sobre la guarda y custodia de los hijos a propósito de la aragonesa Ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres”

Aranzadi Civil-Mercantil, número 7/2010

GARCIA GARNICA, MC, “La protección del menor en las rupturas de pareja”. Aranzadi. 2009.

GODOY MORENO, A “La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alternada”

Abogados de Familia, número 16

GONZALEZ DEL POZO, J P “Análisis crítico de las medidas judiciales a adoptar, ante la falta de acuerdo de los progenitores, en la llamada Ley Custodia Compartida de Aragón”

Diario La Ley. 29 de diciembre de 2010,

GUILLARTE MARTÍN-CALERO, C “La Custodia Compartida Alternativa. Un estudio doctrinal y jurisprudencial”

 InDret, Revista para el análisis del Derecho, n 2, abril 2008

IVARS RUÍZ, J “Guarda y custodia compartida: aspecto procesales y sustantivos. Doctrina y jurisprudencia”.

Editorial Lo Blanch. 2008.

LATHROP GÓMEZ, F “Custodia compartida de los hijos”

 Editorial La Ley. 2008.

LINACERO DE LA FUENTE, “Leyes de Familia y Constitución. Ley 13/2005, de 1 de julio y la Ley 15/2005, 8 de julio”

 Revista de Derecho Privado (enero-febrero 2006).

PÉREZ MAYOR, A “La Entelequia de la Custodia Compartida o Alterna en los Procedimientos Contenciosos”

Revista Jurídica de Cataluña, n 3, julio-septiembre de 2007

PEREZ SALAZAR-RESANO, M “La guarda y custodia compartida y su incidencia en la pensión alimenticia”

Diario La Ley, 29 de junio de 2009

PINTO ANDRADE, C “La Custodia Compartida”

Editorial Bosch. 2009.

RIVERA ÁLVAREZ, JM “La custodia compartida: génesis del nuevo art. 92 del Código Civil”.

Cuadernos de Trabajo Social 137 Vol. 18 (2005)

ROMERO COLOMA, A M “La guarda y custodia compartida: Análisis y problemática jurídica”

Diario La Ley, 8 de noviembre de 2010

DE ESOS POLVOS VIENEN ESTOS LODOS

El ambiente de “ruido de sables” que se respiraba en la transición generó una tendencia a sobrevalorar el papel constitucional de las Fuerzas Armadas

En el debate creado por la declaración soberanista del Parlamento de Cataluña y la propuesta de consulta sobre una eventual independencia de España de esta Comunidad Autónoma, no han faltado las apelaciones al papel de las Fuerzas Armadas (en adelante FFAA) y a su intervención para evitar este atentado a la unidad de España. Algunos incluso han resaltado que los militares tienen un mandato constitucional para defender la unidad de España y que por tanto, por encima de lo que decidan las autoridades civiles, los ejércitos deben actuar para evitar cualquier intento independentista. Lejos de la Constitución están los que defienden estos excesos, basados en una visión trasnochada de las funciones de las FFAA.

El artículo 8 de la Constitución (en adelante CE) señala que “1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional. 2. Una ley orgánica regulará las bases de la organización militar conforme a los principios de la presente Constitución”. El desarrollo fundamental de este precepto están en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. En cualquier caso, el artículo 97 de la CE consagra que el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Por tanto, las FFAA son Administración, y en consecuencia supedita toda su actuación, sin excepción alguna, al mandato del Gobierno; no hay margen de actuación propia y los militares deberán cumplir todas sus funciones en los términos que el Gobierno les señale, y así se ratifica en la citada Ley Orgánica 5/2005.

Pero los fans de la “autonomía militar” echan mano con frecuencia al hecho objetivo de que el mencionado art 8 esta incluido en el Título Preliminar de la CE, y por tanto junto a los partidos políticos, sindicatos, la soberanía nacional o la definición del Estado español, y que en el fondo, los militares conforman una “institución” con perfil propio lo que se acerca, de forma peligrosa, a la idea de garantía institucional, indisponible en su núcleo básico, al legislador.

Y de los polvos del debate constituyente vienen estos lodos. La regulación del vigente art 8 de la CE tiene escasas referencias de derecho comparado en nuestro entorno y además resulta significativo el parecido del vigente texto constitucional respecto al art. 37 de la Ley Orgánica del Estado de 1967, norma institucional esencial del régimen franquista, según el cual “Las Fuerzas Armadas de la Nación, constituidas por los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire y las Fuerzas de Orden Público, garantizan la unidad e independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional.” El debate parlamentario del art 8 de la CE se centró, en gran medida, en su ubicación sistemática en el texto constitucional, cuestión esencial pues reflejaba el contraste de opiniones sobre la relevancia y supuesta autonomía de las FFAA. El Anteproyecto de Constitución recogía esta materia en su entonces Título I («Principios generales»), en un artículo 10 coincidente con el actual artículo 8 de la Constitución, recibiendo en el Congreso siete enmiendas. Las enmiendas de los señores Letamendía y Ortí propugnaban que la regulación constitucional de las Fuerzas Armadas pasara al Título relativo al Gobierno y a la Administración. En la sesión de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del 16 de mayo de 1978 Letamendía señalaba que “el Ejército es un sector de la Administración, esto es, un agente del Estado, y, como tal, su misión es obedecerlo. Dedicar a la misión del Ejército un artículo del Título Preliminar, que contiene los principios generales de funcionamiento del Estado, equivale a situar al Ejército en un rango distinto, superior al de los demás sectores de la Administración….”. El diputado centrista Sr. Herrero de Miñón defiende el texto de la ponencia y la ubicación del precepto en el Título Preliminar señalando que “a las Fuerzas Armadas se les atribuye la última garantía del ordenamiento jurídico constitucional del Estado. Ello las hace exorbitantes respecto del resto de la Administración Pública” y concluyendo que “las Fuerzas Armadas son Administración Pública, pero son también algo más”. En el Senado, el debate se mantuvo en términos muy parecidos.

Resulta evidente que el ambiente de “ruido de sables” que se respiraba en esos tiempos generó una tendencia a sobrevalorar el papel constitucional de las FFAA, pero eso no nos puede llevar a concluir que la CE consagre una FFAA con capacidad de decisión propia. Bastante hemos tenido ya de esto en nuestra historia.

 

ABDICACIÓN Y CONSTITUCIÓN

 

La alternativa en 1978 no era monarquía o república, era democracia o dictadura; en 2014 las cosas han cambiado

 

La abdicación del rey abre un escenario constitucional y político interesante y muy digno de ser tratado con el máximo de debate y participación popular. Nuestra historia política ofrece poca luz sobre esta materia ya que el emperador Carlos V y los reyes Felipe V y Carlos IV abdicaron a favor de sus respectivos hijos, pero en un marco jurídico totalmente ajeno a una monarquía parlamentaria, e Isabel II y Alfonso XIII abdicaron a favor de sus herederos legales respectivos en el exilio, que no es el caso. El supuesto histórico más parecido al actual es el de Amadeo I, que no abdicó, sino que renunció a sus derechos regios en febrero de 1873, y aunque la constitución vigente en ese momento exigía  una ley especial, la cuestión se resolvió con un simple intercambio de mensajes entre el rey y las cortes. Con estos escasos mimbres históricos y con la más que escueta regulación constitucional, intentaré ofrecer mi modesta opinión sobre los aspectos jurídicos y políticos que derivan de la decisión regía.

Dice el artículo 57.5 de la constitución que “Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverán por una ley orgánica.” En términos jurídicos, la abdicación la puede hacer el rey y solo el rey, y es un acto voluntario, unilateral e irrevocable, ya que no se le pude obligar a abdicar pero una vez que lo hace no cabe vuelta atrás e implica, no una renuncia a sus derechos, sino una cesión de los mismos al sucesor, en este caso Felipe de Borbón. Ahora bien, si nos atenemos a los términos literales de la Constitución, el término “resolverá” no deja margen para entender que baste con la voluntad del monarca para que su mera  declaración despliegue eficacia y las Cortes se limiten al “acuse de recibo”. A pesar de que esta posición (la de considerar la tramitación parlamentaria como un acto de constatación y no de voluntad) es mantenida  por algunos autores entiendo que no es recibo en una monarquía parlamentaria, donde el adjetivo es mucho más importante que el sustantivo. En otras palabras, que las cortes, al hilo de la tramitación de la mencionada ley orgánica, podrían con toda legitimidad votar en contra del proyecto de ley que le remite el consejo de ministros, y en este caso, aunque parece ahora de política ficción, el rey no encontraría perfeccionada su voluntad de abdicar y tendría que mantenerse en sus funciones.

Por otra parte, también se abre el debate sobre el contenido de la ley orgánica relativa a la abdicación, ya que se han escrito quejas sobre la precipitación de su aprobación y su carácter singular o de caso único y la inexistencia de una ley general que aborde todas las cuestiones señaladas en el artículo 57.5 señalado. Hubiera sido conveniente contar desde hace años con una ley general sobre la corona donde se regulara el régimen de la casa real, sus miembros, el estatuto del rey después de su abdicación, todo lo relativo a su fuero procesal y otros aspectos de relevancia jurídica; pero no se quiso hacer y todos los gobiernos de la UCD, PSOE y PP renunciaron en estos 35 años a regular a la monarquía, por lo que existen dudas más que razonables sobre el régimen de la inviolabilidad del actual monarca cuando ya no lo sea, si se podrán enjuiciar actos privados realizados siendo rey (sobre los públicos no hay nada que hacer porque estaban refrendados), si solo afecta a la vertiente penal o se extiende también a la civil (demandas de paternidad) o el periodo intermedio hasta que se le otorgue el seguro aforamiento judicial, ya que mientras tanto será, a efectos procesales, un ciudadano cuyos actos podrán ser enjuiciados por cualquier órgano judicial. Por prepotencia o por miedo de la casa real, por servilismo cortesano de los gobiernos de turno o probablemente por ambas cosas, el caso es que esa ley general nunca se aprobó, pero aunque existiera no sería suficiente ya que entiendo que la ley orgánica singular que “resuelva” la abdicación es de caso único e imprescindible para que sea efectiva la abdicación, que lo será cuando la ley se promulgue por el mismo rey que abdica y se publique en el BOE; en ese momento Felipe de Borbón será Felipe VI ya que la toma de posesión no pasa de ser un acto importante pero protocolario.

Por último, y no menos importante, reformar la Constitución para instaurar una jefatura del estado republicana y superar la monarquía es posible pero también difícil, muy difícil. Los requisitos (artículo 168) para que la reforma prospere son duros, aprobación por mayoría de dos tercios de ambas cámaras y ratificación popular por referéndum. Es el momento de abrir el debate con ocasión de la tramitación de la ley orgánica. El amplio debate que lleve a un consenso será el camino a la república, la serenidad y la valentía será el mejor pavimento de esa senda. Mientras tanto hay razones más que suficientes para conocer la opinión de los españoles  a través del referéndum consultivo del artículo 92 de la CE para “decisiones de especial trascendencia política” (y que es importante recordar, no sustituye al proceso de reforma constitucional antes señalado). La alternativa en 1978 no era monarquía o república, era democracia o dictadura, y los constituyentes, con buen criterio, apostaron por la democracia aunque incluyera a una monarquía que, no nos olvidemos, hasta ese momento existía en virtud de la aceptación del actual rey, mediante juramento ante Franco, de los principios fundamentales del movimiento.

Lecturas variadas. La arqueología soviética

 

Aunque los menesteres académicos me han llevado a la docencia e investigación del Derecho, que practico con modestia pero con la mejor voluntad, las cosas que leo y de las que incluso me atrevo a escribir son muy variadas, y claro con 50 años, me he propuesto dar “salida”, en la medida en la que pueda interesar a los amigos, a las muchas lecturas acumuladas en todos estos años, quizás no muy profundas pero si extensas y en las más variadas temáticas. El objeto de estas notas es dar cuenta de las conclusiones que saco de tal o cual libro o artículo cuya lectura me hubiera impresionado por una u otra causa.

El libro de Leo S Klejn, Leo “La arqueología soviética. Historia y teoría de una escuela desconocida” Barcelona. Ed Crítica1. 993, lo leí recién comprado porque si tenía poca idea de arqueología en general, de la soviética lo desconocía todo. La arqueología siempre me ha gustado debido a que desde niño me gusta acumular trastos y enseres materiales, vamos, complejo de trapero, con el disimulado objetivo de que sepan algo más sobre mi cuando me vaya al otro barrio mirando la cantidad de papeles que en mi casa y en mi despacho en la Facultad he llegado a acumular. En serio, me apasiona la cultura material, la que habla cuando faltan o los documentos o son insuficientes, la que permite conocer la historia por los objetos cotidianos y no tanto por lo se escribe, una vasija, una espada, un instrumento de labranza, las casas, las tumbas. Me gustaba antes de ver en el cine las andanzas de  Indiana Jones y aún recuerdo el chasco que nos llevamos mi amigo Javier y yo, cuando de niños y excavando en un descampado cercano a mi casa, “descubrimos” una valiosa tinaja, “árabe” según nosotros, de antesdeayer, según el anticuario al que preguntamos y que con cara de condescendencia nos animaba a que estudiáramos y después nos convirtiéramos en arqueólogos.

En arqueólogo no me convertí, nunca he trabajado en una excavación y no ando en edad de cambiar de aires académicos, pero como antes he dicho, leer,hasta yo puedo, y el libro de Klenj me abrió muchos ojos sobre lo fácil que es vivir a espaldas de otras tradiciones teóricas y culturales.  Leo Klenj es un arqueólogo ruso que sirvió de puente entre la arqueología soviética y la occidental, en especial en los 60 y 70 del pasado siglo. EL hombre lo pasó mal, trabajó como una mula y publicó muchas y valiosas obras de su especialidad, pero su libertad intelectual y publicar en occidente le llevó a un arresto por la KGB que duro un año. El libro hay que leerlo y no pretendo resumir su contenido, baste indicar que se repasa la gran tradición y la sólida maquinaria institucional soviética en materia de arqueología, sometida, como casi todo, al control de los ortodoxos para los que hasta el color de un libro tenía que tener carácter marxista leninista. Los arqueólogos soviéticos tuvieron muy presente la explicación social de los datos arqueológicos y eso siempre será una gran aportación, junto a la de marxista occidentales como Gordon Childe. Pero en mi opinión la grandeza de Klenj es que valorando el marxismo como una gran aportación teórica y sufriendo al estalinismo, concluye su libro haciendo un canto a la libertad intelectual y al antisectarismo en la investigación científica.

Os dejo con lectura del final del capítulo 7 del libro, muy recomendable para todos y en especial para los que se creen que el marxismo está muerto pero también para los que se aprendieron el “catecismo” de un marxismo fosilizado, y por tanto, inservible.

“Ciertamente no hay relación con la calidad. Pero la hay con el contenido. Y las convicciones católicas son tan manifiestas en las investigaciones de Breuil como las marxistas en los trabajos de Childe. Se reflejaban al mismo tiempo no sólo en sus errores, en sus limitaciones, sino incluso en sus brillantes descubrimientos. Breuil descubrió la pintura paleolítica precisamente porque, como católico convencido, no creía en las leyes de la evolución, y su fe no permitía a los evolucionistas reconocer la aparición del alma humana con anterioridad. Childe creó la concepción de las tres revoluciones –instrumental, neolítica y urbana– porque se esmeraba según su criterio en aplicar a la arqueología las doctrinas marxistas de la primacía de la producción y de las revoluciones sociales. Aplicarlas libremente, no como dogmas.

Cualquier doctrina filosófica puede ser utilizada en beneficio de la arqueología, ¡incluso las que son parcialmente erróneas! Gracias a Dios, existen numerosas doctrinas. Esto nos ayuda a conocer la diversidad del mundo. Ya que el marxismo existe, y nosotros lo manejamos, pensemos cómo podríamos obtener de él un beneficio para la arqueología. Como señaló Behrens, “el valor del marxismo para las investigaciones de la prehistoria y protohistoria se encuentra en los estímulos que origina, ni más ni menos” (Behrens, 1984, p. 61). Sí, ni más ni menos. Reflexionemos sobre las ventajas que puede proporcionar si se utiliza libre, inteligente y cuidadosamente, no cerrando los ojos ante sus errores, sino denunciándolos, y recordando que, como cualquier otra concepción, tiene sus limitaciones.

Nosotros ahora no tenemos razón alguna para anteponer el marxismo a otras metodologías; todas ellas pueden ser complementarias. Pero no hay por qué tacharlo completamente. Sólo hay que limitarlo y asimilar otras metodologías. El mundo es rico para aquellos que tienen los ojos abiertos.” ( páginas 123-124)

MIS DOS ÚLTIMAS COLUMNAS EN SUR

 

 

MANOS EN LOS BOLSILLOS

 

Un país y una economía sana nunca se pueden organizar al dictado de una oligarquía engolfada

 

Se levanta por la mañana temprano, quiere mantener unos hábitos que le permitan reconocerse a si mismo como alguien parecido a quien cotizaba, trabajaba y controlaba los destinos de su vida. En su casa, la familia hace filigranas para llevar con dignidad la travesía en el desierto del desempleo prolongado y evitar cualquier comentario, queja o desahogo que le penetre como un cuchillo en su cada vez más debilitada autoestima, la misma que antes le permitía afirma con orgullo que lleva trabajando toda su vida y que a los suyos nunca le faltaría de nada mientras él tuviera dos manos y salud.

 

La mentalidad imperante en la época del cortejo a Laura, su novia entonces y esposa ahora, le llevó a pedirle que dejara el trabajo en la oficina donde desde jovencilla entró a pasar los escritos a máquina porque aprendió en una buena academia de mecanografía del barrio, si, aquella donde Paco la recogía ilusionado para dar su paseo y contarse sus cosas antes de dejarla en la puerta de su casa, previo intento, con mayor o menor éxito, de un beso o lo que encartara. Uno de esos días Paco llegó eufórico, ya lo habían hecho fijo en el taller donde trabajaba y se podrían casar y que él llevaría el dinero a casa y ella cuidaría de la familia.

 

Vinieron los hijos, Laura seguía en su casa, cuidando a su familia, sin amargura pero con algo de nostalgia piensa que podría haber sido una buena madre y esposa trabajando y organizando las cosas de otra forma, algunas de sus amigas lo hicieron y aguantan mejor la crisis económica, Siempre ha querido a Paco y ahora que está casi todo el tiempo en casa hablan de estas cosas y se dan cuenta que ellos ya no querían que su hijo y su hija mantuvieran esos mismos roles, que estaban dispuestos a dejarse la piel para que los dos tuvieran estudios, autonomía económica; no quieren para sus hijos el mismo esquema de vida con el que ellos en su momento encauzaron su vida.

 

Paco, un buen mecánico, un trabajador honrado al que nunca nadie le ha regalado nada ni ha querido nada que no le correspondiera, está en la calle a los 50 años, después de 32 acudiendo y ganándose la vida en el taller donde comenzó de aprendiz. El jefe se jubiló y a su heredero le hicieron las cuentas y sus trabajadores de siempre salían más caros y ahora es muy fácil despedir y contratar barato y con pocos derechos.  Alguna vez se planteó tener negocio propio pero era una persona organizada y ajustaba ingresos y gastos para que en su casa no sobrara nada ni faltara lo básico, criando a sus hijos junto con Laura en la cultura del esfuerzo y de la honestidad como seña de identidad. El matrimonio no estaba muy ducho en las letras ni en la ciencia pero no se regodeaban en la incultura, y sobre todo saltaban de alegría cuando Paquito y Laurita (muy originales tampoco fueron en lo del nombre de los niños) traían sus matrículas de honor ganadas a golpe de “sentadas” delante de los libros. Quieren que sus vidas sean mejor que las suyas, y les importa un bledo que los niños, y en especial la niña, no tengan la misma idea de la pareja y el reparto de funciones en la misma, “los tiempos son distintos….”. Los chicos han terminado sus carreras y gastan mucha tinta en repartir el currículum, no les han tocado buenos tiempos pero tienen toda su vida por delante, y junto con Laura, más fuerte y serena como es habitual en las mujeres, observan con pena y preocupación como las manos de ese buen mecánico no salen de los bolsillos, de cómo le gustaría tenerlas llenas de grasa en la jornada de un trabajo que no recupera, de lo duro que resulta para Paco que le digan en todos los sitios que no hay empleo para él y como la esperanza de los primeros meses de parado se han convertido en una amargura callada que mira de reojo una cuenta corriente escuálida donde los ahorrillos, pensados para una vejez más cómoda, declinan día a día.

 

Esta familia es producto de mi imaginación, pero no de mi enajenación. Son miles y miles los hogares que presentan un panorama parecido e incluso mucho peor, son historias vivas de un sufrimiento colectivo que no por sabido debe ser olvidado. El paro, y todo lo que conlleva, están llevando a una callada y  oculta exclusión social a muchas personas que ni en sus peores pesadillas pensaron verse de esta manera. No sé cuando saldremos de esta puñetera crisis (que no es una maldición divina y por tanto tiene verdugos y víctimas), y ya en otras ocasiones he publicado mi opinión sobre sus causas y sus remedios. Pero ahora no toca la macroeconomía,  simplemente quería resaltar el enorme coste humano de la crisis y  que cuando logremos salir de ella jamás olvidemos que un país y una economía sana nunca se pueden organizar al dictado de una oligarquía engolfada.  

 

EL BUEN HUMOR Y LA MALA LECHE

 

El buen humor es signo de inteligencia, pero destrozar la dignidad de una persona lo único que evidencia es un considerable grado de maldad, o en otras palabras, que tienen muy “mala leche”

 

El buen humor es un magnífico indicador de buen estilo y de saber estar, ya que incluso en momentos tensos, un comentario atinado, una ironía con finura o un chiste de los de toda la vida relaja el ambiente, acerca posiciones rígidas y sobre todo nos hacen más humanos, más humildes, en especial cuando somos capaces de ponernos en primera línea al reírnos de nosotros mismos. Lo mismo se puede aplicar cuando de lo que hablamos es del sopor y aburrimiento que provocamos o que nos provocan, y como profesor, alguna experiencia tengo de lo primero ya que más de 25 años de docencia en las aulas de la universidad me ha enseñado, entre otras cosas, que cuando se está explicando temas tan “apasionantes” como la caducidad del procedimiento administrativo o la tipicidad en las infracciones en el ámbito social, y además el auditorio mayoritario está compuesto por veinteañeros, un “giro” dialéctico en clave de humor ayuda a que los bostezos no alcancen proporciones elevadas que impida el normal desarrollo de la clase. En honor a la verdad no siempre lo logro porque uno no es la alegría de la huerta.

 

Pero queridos/as amigos/as, el humor se torna en chabacanería y mal gusto cuando la risa tiene costes colaterales en forma de sufrimiento de la personas objeto de burlas despiadadas. Todo lo anterior viene a cuento de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional que ha puesto coto a determinados programas de humor tan de moda en los últimos tiempos y que pretenden tener patente de corso para ridiculizar sin más fin que el escarnio a una persona, y más en concreto a un discapacitado que aparentemente presta su consentimiento. No estoy hablando de programas que realizan una visión crítica, incluso ácida de la realidad política y social y que se amparan en el legítimo ejercicio del derecho a la información. Se trata de otra cosa muy distinta, pues el programa televisivo en cuestión, “Crónicas marcianas”, entrevistó a un señor que tenía reconocida una discapacidad física y psíquica del 66 por 100 y le formuló una serie de preguntas con el objeto de confundir al entrevistado y que cayese en contradicciones patentes dando lugar a que respondiera únicamente “hombre, por supuesto”. En una segunda parte, el entrevistador permite que esta persona se coloque de espaldas a la cámara para explicar lo que espera de una mujer mientras se oyen risas y jolgorio. A lo anterior cabe añadir que la citada entrevista fue reseñada días después en la página web del propio programa “Crónicas marcianas” y la imagen de esta persona aparece con unas enormes gafas y una foto distorsionada junto a la leyenda: “Periodista, soltero, ligón busca... J. tiene muy claro el tipo de mujer que le gusta”, “si usted piensa que este hombre es guapo acuda a Ópticas San Gabino, que decía un viejo anuncio de gafas. Pero si verdaderamente lo sigue pensando, agradézcaselo a Javier Cárdenas, y sobre todo no dude en permanecer alerta”.

 

Tras diversos avatares procesales que no vienen al caso, el Ministerio Fiscal interpone un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que le da la razón declarando que se ha vulnerado el derecho al honor y a la propia imagen de la persona objeto de tan lamentable escarnio y además señala que la información y la actividad desarrollada por este  programa carece, desde cualquier perspectiva, del interés público y la relevancia pública necesaria para que esté cubierta por el ejercicio de esa libertad por profesionales de la información ya que “fue realizada únicamente con propósito burlesco, para ridiculizar al entrevistado, poniendo de relieve sus signos evidentes de discapacidad físicas y psíquicas”.

 

Sobre la alegación realizada por los responsables del programa en el sentido de que la víctima de las burlas había consentido ser entrevistado, el alto tribunal concluye  que  no existe en este caso un consentimiento válido y eficaz ya que era evidente  la incapacidad del entrevistado para tomar conciencia del alcance de la entrevista y de las características del programa, por lo que los demandados utilizaron la situación de vulnerabilidad de este señor “con la clara y censurable intención de burlarse de sus condiciones físicas y psíquicas, atentando de esa manera no sólo contra sus derechos al honor y a la propia imagen, sino incluso contra su dignidad.”

 

Me alegro de esta sentencia porque contribuye a recordar algo que desde pequeño debemos de tener muy claro, la dignidad de las personas es sagrada, y si son más vulnerables (niños, discapacitados, enfermos..), tanto más importante es su defensa. El buen humor es signo de inteligencia, pero destrozar la dignidad y la consideración propia y ajena de una persona lo único que evidencia es un considerable grado de maldad en quien lo practica; en otras palabras, y permítanme la cruda expresión, que tienen muy “mala leche”.

DIARIO DE UN JURISTA. 18-2-2014.

 

Pedro Moreno Brenes

 

--Ascensores en propiedad horizontal, ¿quién los paga? Notas a la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de  10/02/2014

 

Esta pequeña nota puede que les puede interesar a abogados, administradores de fincas y a propietarios en régimen de propiedad horizontal, ya que aborda el régimen jurídico de las obligaciones de coste de un elemento esencial para la calidad de vida en un edificio, como son los ascensores. Aunque no sea un ejemplo de sistemática expositiva,  conviene presentar el núcleo duro de la sentencia, dictada hace 8 días,  para adivinar su alcance; en concreto en su Fundamento de Derecho 2 señala que

 

“…Esta Sala, dice la STS de 6 de mayo 2013 , "ha tenido ocasión de resolver la cuestión jurídica que ahora se examina, respecto al alcance de la cláusula contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios, en relación a los gastos originados por el servicio de ascensor, a favor de aquellos copropietarios que, por la ubicación de sus inmuebles no pueden utilizarlo, poniendo fin a las diferentes soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales. La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 (RC 2117/200, ha declarado «Reiteramos como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.»"

La aplicación de la jurisprudencia citada exige la estimación del recurso. El alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en  otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a «gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras» a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se decidió que el demandante-recurrente pagara la parte correspondiente del ascensor en la realización de las obras de sustitución del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a estos gastos a favor del titular de los locales de su propiedad, es nulo. En el mismo sentido SSTS de 6 de mayo de 2013, rec. 2039 de 2009 y 5 de octubre de 2013 rec 842de 2011…” (F de D 2)

 

En román paladino, la doctrina que reitera y aclara el TS es que la interpretación que hay que hacer de las exenciones genéricas de gastos relativos  a los locales que por su ubicación no utilizan determinados servicios (escaleras, portales y más en concreto ascensores) y que a veces se incluyen en las cláusulas estatutarias con apoyo en el no uso del servicio por la propia ubicación del inmueble, es la siguiente:

 

a) La exención no afecta a los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble. Por tanto los gastos iniciales del servicio los deben pagar todos, también los titulares de estos locales aunque no los usen

 

b) Sin embargo cuando el ascensor, por concretar en este servicio que es objeto de la sentencia, es objeto de  de la sustitución (por tanto ya existía uno) estos locales “exentos” no tiene que asumir ese gasto y habrá que considerar nulo cualquier acuerdo de la comunidad en ese sentido

 

En mi modesta opinión quedaría por aclarar los supuestos en los que los estatutos recojan cláusulas no tan “genéricas”  y que de manera expresa eximan de pago a determinados locales incluso con relación a la instalación “ab initio” de un ascensor o en su caso cualquier otros servicio necesario para la habitabilidad. No es de extrañar que se incluyan debido a que la redacción de los estatutos se realizan con mucha frecuencia por la misma promotora del edificio y pretendan beneficiar a los locales de negocio que se reservan para su posterior venta; estas cláusulas pueden hacer más atractiva la adquisición o alquiler del negocio por reducir el coste a medio o largo plazo de mantenimiento del local. Sin perjuicio de un posterior análisis más extenso, entiendo que la misma doctrina emanada de estas y anteriores sentencias del TS nos debe llevar a la conclusión de que esos gastos de primera instalación deben ser asumidos por todos los propietarios y que esas previsiones estatutarias devienen  nulas